对私权自治或意思自治原则的不信任

(一)对私权自治或意思自治原则的不信任

前文笔者指出，对私权自治原则或当事人意思自治原则的充分尊重，是辩论原则的重要根据之一。当事人提出什么样的诉讼标的要求法院予以裁判、其诉之声明的内容和具体范围如何，均应当由其自行决定和提出，法院不应当干涉和主动予以变更或突破，对于作为裁判基础的案件事实和证据，也应当在当事人提供的范围之内予以斟酌，即使是需要法院进行阐明的场合，如果当事人对法院所阐明的事项不予采纳，则仍然应当遵循当事人的意愿对案件作出最终的处理。故此，辩论原则的真正确立，其重要前提之一便是对当事人意思自治原则的充分尊重和信任，包括私法角度的私权自治(私法自治、当事人意思自治)及民事诉讼法角度的当事人意思自治。否则，如果法院对当事人的诉讼请求的内容、范围应当如何以及是否适当持怀疑态度，对当事人主张和提供的事实、证据持不信任态度，特别是在双方当事人对有关的请求、事实、证据没有争议时法院仍不放心，并以此为由采取干涉和职权探知的原则，那么，法院自然就会突破辩论原则的限制。由此看来，辩论原则与当事人意思自治原则具有某种内在的关联。

1.意思自治原则的含义及其发展

历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。因此，意思自治原则导源于作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法就绝非偶然。至19世纪初，由于意思自治的理论与当时欧洲资本主义国家法律上的个人本位思想相一致，从而在法国民法典中首先得到了充分的反映。从此以后，意思自治原则就成为自由资本主义时期西方各国民法制度赖以建立的最重要的一块基石，在长达百年的时间内，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。^[1]

从学者们的讨论来看，当事人意思自治原则主要有以下几个层面的涵义:(1)从法哲学、法律社会学层面理解，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，可大致定义为:每一个社会成员依自己的理性判断、管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。也就是说，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务;当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。(2)从公法、私法划分层面上理解，意思自治指私法自治，又称私权自治，基本含义是:私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。(3)从冲突法层面上理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。(4)从诉讼法层面上理解，民事诉讼法上的选择主义与处分权主义可以看作是私法自治在公法领域的直接延伸。贯彻意思自治不仅是私法的任务，也是公法的职责。与贯彻意思自治最密切的公法是民事诉讼法，民事诉讼和仲裁制度中的选择主义和处分权主义是意思自治在公法上的延伸，而与选择主义和处分权主义密切相联系的则是辩论主义(辩论原则)的审判方式，这也是意思自治的体现。^[2]

意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。政治上的自由经济体制和理论上的自由经济学说，正是私法上意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。

随着经济和社会的发展，特别是从19世纪末和20世纪初以来，资本主义进入垄断时期，越来越多的社会财富向少数大公司集中，随着经济力量的膨胀，大公司决定着市场上最重要的商品和服务的质量和数量，左右着重要产品市场、服务市场和资本市场的变化，最重要的雇主控制着成千上万的劳动者的就业命运。由此而导致企业自由竞争秩序遭到破坏，劳资冲突尖锐，消费者运动此伏彼起，社会矛盾斗争激烈。完全自由竞争的市场经济的缺陷因之而越来越明显地暴露出来，西方经济学家称之为市场经济的“失灵”，市场经济失灵带来的后果是信息不对称、生产过剩、失业和经济危机。^[3]在这种危机面前，国家一改过去一贯实行的自由竞争政策，在经济领域加强了对市场的干预和管理，在法律领域出现了所谓的“法律社会化”现象。尤其在私法中，有学者认为，大多数国家通过立法或判例改变了传统的“所有权绝对、契约自由、过错责任”的基本原则，而代之以“所有权行使应受限制、契约自由受到干预、无过错责任”的原则。^[4]那么，私法自治(私权自治)原则真的被取代了吗?私法果真“社会化”了吗?对此，有学者通过分析“私法社会化”的三大表现形式即“私法三大原则的修正”后指出，其一，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。“契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为对那种异化的契约自由的限制，也即优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人民的平等地位，平衡了人民的缔约能力从而真正实现了契约自由。”^[5]比较起来，现代民法与近代民法在契约自由上并没有发生实质上的变化，仅仅是随着社会的发展，法律对新出现的难以贯彻契约自由的情形进行了规制，赋予了强势群体平等的对待契约义务，从而维护现代意义上的真正的契约自由。然而，无论是近代民法还是现代民法，政府都不主动干预私法秩序，只是提供了一个救济规则对契约自由遭到扭曲之条件下的主体进行救济。如果契约主体对自己的利益忽视，国家在其没有严重违反社会善良风俗和公共秩序的条件下并不主动干预这种不自由的契约。可见，拯救自己的仍然是契约主体，这也是契约自由的本质。其二，所有权的行使从来都不是绝对自由的，即使在以贯彻自由主义著称的《法国民法典》也是一样。其三，无过错责任的出现，只是说明在现代侵权法中，在新的历史条件下要求特定主体在特定的条件下承担一种更高的注意义务。它只适用于法律有明确规定的特殊情形，是对过错责任的一种修正而不是取代。在现行归责原则体系中，仍然以过错责任作为一般归责原则，而以无过错作为补充。由此可见，无论是契约自由受限制，还是权利滥用的禁止或责任承担方式的转变，都没有实质地改变民法规范大部分是任意性规范、民法是私法的本质，也没有改变私法自治之精神。其实质是个人利益与社会利益的协调，行使个人利益不得以损害社会利益为前提，强调社会利益不是对个人利益的剥夺而是本质上更好地维护个人利益。^[6]

因此，无论是自由竞争资本主义时期，还是垄断资本主义时期，抑或当今所谓的“法律社会化”之“福利国家”时期，意思自治(私法自治)仍然是民法领域的一项基本的指导原则，是贯串整个私法的灵魂和主线，是自由精神在法律领域最高层次的反映。从其实质来看，意思自治是为调和国家利益与个人利益的现实冲突而产生，它反映了作为政治主权者的国家对非政治主权实体的行为自由和经济利益给予多大程度的承认和保护。意思自治的演绎空间即是民事主体能够自由行为而不受国家权力干预的现实空间。对于作为非政治主权实体的民事主体而言，法律不禁止即为自由。^[7]

2.意思自治原则与辩论原则的互动关系

民事诉讼法虽然具有公法的性质，但就解决的纠纷是私权利争议而言却又鲜明地打上私法的烙印，作为私法基石的意思自治原则因之必然渗透到诉讼程序之中。其倡导的主体之地位、机会平等、行为自由以及竭力保障权利、救济权利的权利本位的思想与当事人主义的辩论原则之意蕴相通。^[8]反过来说，市场主体的人格平等、意志自由、在进行民事行为时的理性选择等，也是实行和贯彻辩论原则的重要的制度基础。否则，如果市场主体不能作为一个理性的人去参与交易活动，不能按照市场规则自由地、平等地进行民事行为，不能按照个人利益和国家利益之界限的应然关系参与市场交易，而是非理性地、不讲规则地“自由”活动和“处分”权利，那么，其行为就必然会损害他人的权益，特别是会损害国家和社会之公共利益。在此条件下，国家权力介入其交易活动并进行适当的控制、监督和制约，就具有相当的必要性和合理性。

就我国的实际情况而言，无论是在过去实行计划经济体制时期，还是在市场经济体制之建设目标的提出之后，作为市场主体之重要组成部分的国有企业和其他国有或国家投资兴建的单位(包括国家机关、事业单位等)，在进行市场活动时，很多情况下不是以一个理性的主体、按照正常的市场交易规则来运作，而是严重损害国家的利益。在此情况下，国家就会对市场主体的行为不信任，并通过行政管理部门乃至于司法机关来加以监督和控制。而由于需要由司法机关来监督和限制市场主体的行为，不能对其采取完全信任、放心的态度，以防止其损害国家的利益，因而具有当事人主义之特色的辩论原则也就难以真正建立。这一点无论是在计划经济时期还是在目前所宣称的已经实行的市场经济体制的时期，都客观地存在着。

具体而言，在计划经济体制下，商品经济发生了萎缩，民事法律关系在相当程度上已达到“公”化，国家按照计划对整个国民经济实行集中而统一的管理。在此情况下，为了防止企业的自主行为有损于国家计划的完成，并且为了防止个人的行为损害国家的利益，就有必要对与经济生活息息相关的各个领域相应地进行监督、干预和控制，而不能任凭企业等主体“自由自在”地活动。在正常的经济交往中，这一目的是通过行政管理部门来实现的，而当发生纠纷并以诉讼方式解决时，则是通过法院和检察机关来实现的。因此，在这种体制之下，不存在让法院充分相信当事人的意思自由的理由和环境，因而也就根本不可能实行真正的辩论原则。

进入20世纪90年代后，特别是实行市场经济以来，我国的市场进一步发育，90%以上的产品价格放开，各种市场要素也逐渐开放，市场环境正逐渐形成。然而，由于产权制度改革滞后和政府职能转变缓慢，目前实际上仅仅形成了一部分市场主体，国有企业的大部分还没有成为真正严格意义上的市场主体，资源的配置和利用基本上是无序和低效的，这种特殊的经济状态既不同于自由资本主义时期的经济，也不同于垄断资本主义时期的经济。^[9]进一步而言，我国民事主体的成分相当复杂，虽然大多数属于享有自我决定权和能够自负其责的真正的民事主体，但也有相当一部分属于靠行政手段来运作、管理者之执行权处于混乱状态(或者是无真正的民事决策权、或者是其权利或权力没有任何制约)、管理者或执行者对行为的后果不负责任的所谓的“民事主体”，而相当一部分的国有企业或其他由国家投资的部门、单位在进行民事活动时，即属于这种情形。这些主体并不是市场经济社会所要求的理性人，不能按照市场交易的规则去理性地参与市场交易，特别是由于其管理者或执行者的“黑箱操作”行为的大量存在，在民事交易的过程中国家的利益极易受到侵害。正因为如此，对于这类主体在诉讼中的行为，法院也就不能够充分地予以信任，而仍然要在相当程度上扮演着其本不应当扮演的“管理者”和“监督者”的角色。这种角色与要求法院应当保持相对消极、被动的地位并且应当尊重当事人的自主意志的辩论原则存在着冲突。所以，要贯彻辩论原则，就应当尊重和信任当事人的自主意志的行为，而这一点对于目前的法院来说仍存在着相当的难度，法院对于这类主体的行为如果采取听之任之的态度，则会面临来自诸多方面的相当大的压力和责难。

然而，法院扮演“管理者”和“监督者”的角色，对民事诉讼当事人的自主意志的行为采取不信任的态度，毕竟是一种不合理的诉讼构造，是与民事诉讼的运行规律相违背的。因此，必须改变导致法院对私权自治、意思自治不信任的制度环境。笔者认为，其根本性的解决途径并不在诉讼之内，而在诉讼之外。也就是说，法院对当事人不信任的根本问题在于，国有企业或其他由国家投资的主体在民事活动和诉讼活动中会损害国家利益，而这一问题的最终解决并非是民事诉讼程序本身所能够达到的，其根本途径在于完善市场经济体制本身。这就要求，应当遵循市场经济本身的逻辑，重塑出能够真正地自我负责、能够理性地行为的市场主体，而其关键在于国家投资的主体的改造，特别是国有企业的改革问题，使国有企业能够真正成为意志自主化、权责明确化、行为市场化、决策理性化、内部管理结构合理化的市场主体。