本书的观点

(三)本书的观点

1.对上述若干观点的简短评论

传统辩论原则从形式上来区别主要事实和间接事实，并认为辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实，法院对间接事实的认定，不受当事人主张的约束。因此，传统理论在作为裁判基础的主要事实问题上贯彻当事人意思自治原则(处分原则)比较彻底，并且在法的安定性上具有一定优势。但是，其缺陷在于，一方面，如果将间接事实排除在辩论原则的适用范围之外，法院可以任意地认定当事人未主张的间接事实，就可能使当事人遭受无防备的攻击，也即遭受来自法院的认定事实的突袭。而且，由于人们对法律规定的理解不同，在主要事实和间接事实的区分和识别问题上也会存在很大问题。另一方面，即使是对于主要事实，如果绝对地要求应当由当事人予以提出和主张、法院不得有任何形式的介入，则有时可能会明显地违背真实，造成诉讼结果偏离实体法所设定的目标，特别是在双方当事人的力量相差悬殊或者当事人对法律的理解与法院对法律的理解不一致时尤其如此。

传统观点的立论依据也是存在一定问题的。按照传统观点，辩论原则之所以仅适用于主要事实而不适用于间接事实，其主要的立论依据系为了维持自由心证主义，认为如果间接事实也应当适用辩论原则，则会对法官的自由心证形成限制。然而，这种立论根据实际上对自由心证主义存在着某种误解，因为“自由心证主义适用的重点应该在，法官认定事实与适用法律之时不受任何个人主观意志的左右，而是客观地依经验法则及论理法则将事实涵摄于法律之中，且自由心证主义并不区分何种事实，皆得由法官依法加以适用”^[34]。辩论原则适用的重点在于，当事人与法院之间应当如何分配提供案件事实的责任。法官自由心证主义并不能推导出主要事实应适用辩论原则而间接事实不适用辩论原则的结论。换言之，无论是间接事实还是主要事实，实际上都存在自由心证主义的适用问题，例如，就主要事实来说，关于该事实是否真实，双方的主张矛盾时应如何认定，当事人主张的事实与众所周知的事实相冲突时应如何认定，自认的事实是不可能的事实或者与众所周知的事实相矛盾时应如何处理等，都存在法院依法适用自由心证主义予以认定的问题。既然如此，以维持自由心证主义为由而主张辩论原则只适用于主要事实而不适用于间接事实就不具有充分的说服力。

关于辩论原则适用的事实范围的新主张，也都有其各自的优劣。例如，不区分主要事实和间接事实，认为其都应适用于辩论原则的主张，虽然在充分尊重当事人的自主意志和防止法院裁判的不意打击(特别是防止认定事实的突袭)等方面具有优越性，但是，如果要求任何主要事实和间接事实都应当由当事人提出和主张，法院保持绝对的消极并完全受当事人主张事实的限制，则显然会大大加重当事人的主张责任，可能会对当事人实体权利的充分保护造成不利。

又例如，从机能性和实质性的观点出发，在具体案件中通过利益衡量来区别主要事实和间接事实的观点，虽然在处理“过失”、“正当事由”等抽象条款时，可以将任何对适用该规范重要的事实认定为主要事实，从而试图解决传统理论中将该事实作为间接事实看待时可能给当事人带来的不意打击，但是，正如有学者所指出的，该说把如何认定裁判上重要的事实全部委托给法官通过自由心证来决定，一定程度上反而增强了对当事人意外打击的危险性，因为当事人认为的那些在裁判上重要的事实与法官认为的在裁判上重要的事实可能并不一致。例如，在交通事故诉讼中，如果法官认为在本案中应把开车时东张西望、不注意前方的事实作为对裁判重要的主要事实，而当事人则认为司机开车时是否哼小曲、是否超速是重要的事实而展开主张和证明时，就会产生法官对裁判上重要事实的观念和当事人对裁判上重要事实的观念完全不同的问题。^[35]其他的关于辩论原则“适用于主要事实和重要的间接事实”、“适用于影响诉讼胜败的重要事实而不区分主要事实和间接事实”等观点，同样存在着法院与当事人就某项事实是否属于重要的事实或重要的间接事实而在理解上可能不一致的问题。

对传统辩论原则予以发展的协同主义，强调通过当事人和法院的协同作用来搜集和确定作为判决基础的事实，这种观点对于防止对当事人造成裁判突袭，平衡当事人的实体利益和程序利益，具有其他观点所不具有的优越性。但是，协同主义的问题在于，在诉讼的运作过程中，它对于法官提出了更高的要求。因为在诉讼中，法官什么时候应当协同当事人发现和主张事实，如何协同当事人发现和主张事实，在什么范围内协同当事人发现和主张事实等问题，都需要法官认真考虑和对待，如果法官处理不当，则可能会违背程序公正之价值准则的要求。

2.本书关于辩论原则适用的事实范围之观点

从其本来意义上讲，辩论原则是关于当事人与法院在事实提供问题上的分担规律的原则，即“当事人双方应当提出判决的事实基础(包括证据手段);他们对此负全部责任。因此法院的判决只允许以当事人在诉讼中提起的那些事实为基础”^[36]。这种事实提供问题上的分担原则，并没有将“事实”仅仅限定于主要事实或要件事实而排除间接事实的适用。而之所以实行由当事人负担的原则，是因为私权自治原则之贯彻、发现真实的最佳手段之选择、法院中立性和程序公正性的维护等方面的客观要求。^[37]因此，界定辩论原则适用的事实范围时，既应考虑私权自治原则和当事人实体利益的保护，也应注意当事人之程序选择权与程序利益的保障，还应确保法院的中立性和程序的公正性。这就要求，无论是主要事实还是间接事实，都应当实行由当事人负责的原则予以处理。基于此，笔者认为，辩论原则应当既适用于主要事实，也适用于间接事实。无论是主要事实还是间接事实，在采纳为判决的基础时都不应随意地超出当事人主张的范围;在当事人予以自认时，都应当产生相应的法律后果。同时，在不违背法官的中立性和程序的公正性的前提下，法官应尽量发挥其阐明作用或协同作用，以促使当事人充分地、适时地主张和提出事实。

具体而言，对于事实的提出和主张问题，辩论原则要求，当事人和法院之间的相互关系和权责分配应当是:^[38]

第一，当事人已主张的事实，应当成为判决的基础，以尊重其处分自由，保障其程序参与权，并使其就主张该事实的结果自负其责。

第二，当事人未予主张，且法院于程序上也未对当事人阐明以使其有机会决定是否主张的事实，不管该事实是主要事实还是间接事实，都不得直接成为判决的基础，以免发生突袭性裁判，并确保法院的中立性，同时，也使该当事人就其未主张的事实之法律后果负责。

第三，对于当事人所未主张的事实，虽然法院于诉讼程序上对当事人予以告知(即予以阐明)，但如果双方当事人均表示不予主张时，则无论是主要事实还是间接事实，法院不得将其作为判决的基础。

第四，根据当事人所提出的证据，法院如果能够认识当事人尚未主张但却与本案审理相关联的事实，为防止法院裁判对当事人造成突袭，确保法院的公正性及可信赖性，应当加以阐明以使当事人有机会表示是否予以主张。当事人由此而主张该事实的，则也可以将其作为判决的基础。

上述观点与主张辩论原则仅适用于主要事实的传统观点以及主张其适用于主要事实和重要的间接事实等观点的区别在于:

(1)它并不对主要事实和间接事实作严格的区分，主张无论是主要事实还是间接事实，原则上都应当适用辩论原则，当事人未予主张时，法院不得采为裁判的基础;当事人予以自认时，该自认对当事人和法院应当产生相应的法律后果。^[39]

(2)它强调法官在诉讼中的阐明作用，对于当事人未予主张的事实，法院可对当事人予以阐明，以便当事人决定是否予以主张。^[40]通过法官适当地行使阐明权，可以有效地消解当事人的主张责任过重的问题，尽量避免当事人因欠缺法律知识而不能提出有利于己的事实主张和实体上遭受不利裁判的情形发生。

(3)上述观点虽然强调法官的阐明作用，要求法官应“协同”当事人来发现事实，但这种“阐明”或“协同”仍然处于辩论原则的框架之内，是对传统辩论原则的发展，而并非有人所主张的乃是对传统辩论原则的反动和否定。^[41]因为即使存在法官的阐明和协同，作为法院裁判基础的事实，仍然应当由当事人予以主张并限于当事人主张的范围之内，只不过为了更好地保护当事人的实体利益和程序利益，它要求法院应当或可以在必要的时候行使阐明权，以协助和促使当事人提出和主张事实。在法院进行阐明之后，如果当事人对有关的事实仍然坚持不予主张的话，则法院不能将该事实作为判决的根据。可见，由当事人主张事实并且法院受该事实范围的约束在诉讼中具有根本性的意义，法院协同当事人发现事实的合理界限则在于，既要促使当事人能够充分地履行其主张责任、提出有利于己的事实主张，也应避免法官在事实主张和认定问题上出现“当事人化”而有违程序公正观念的现象。

(4)上述观点对主要事实和间接事实不作严格区分，认为间接事实也应当适用于辩论原则，这与法官自由心证主义并不矛盾。将间接事实纳入到辩论原则的适用范围，强调的是间接事实也应当由当事人予以主张，法院不能认定当事人没有主张过的间接事实，而对间接事实的自由心证则强调的是对间接事实的审查判断过程，这二者是可以并存的。换言之，当事人提出某间接事实后，如果没有其他可以否定该间接事实的事实，则法院应受该间接事实的拘束;如果当事人还提出其他间接事实，特别是各间接事实之间存在矛盾时，则法院需要对该各间接事实进行判断，认定其中的某些间接事实并据此推断主要事实。法院可以对间接事实进行审查判断和形成心证，这也是其职责之要求，但作为心证基础的该间接事实，却应当由当事人予以主张和提出，法院不应当代替当事人提出主张。

就我国的实际情况而言，在吸收大陆法系的辩论原则之合理内涵而对我国现行民事诉讼法中的非约束性的辩论原则予以改造时，将主要事实和间接事实皆适用于辩论原则，还有如下特别的理由和现实意义:

其一，对主要事实和间接事实明确予以区分并就前者适用辩论原则而后者不予适用，其重要的前提和基础在于，实体法方面的规范较为完善并且民事诉讼理论和实践中对实体法的理解相对定型化，主要事实(或者说要件事实)与间接事实的区分虽然在某些方面存在着模糊性，但在大多数情况下二者之间的界限已经做到了明确化和类型化，因而法官和当事人之间对其有着极大的认同感，操作起来不会出现特别的困难。而在我国，民事诉讼理论和实践中历来对哪些事实是主要事实，哪些事实是间接事实的问题并没有作严格区别，法官在这方面也缺乏相应的理论背景和实践经验，因而如果对主要事实和间接事实严格区分，并认为间接事实不适用于辩论原则，则难免出现适用上的混乱和操作上的困难。

其二，在事实认定问题上，我国一直存在强职权主义问题，即无论是主要事实还是间接事实，法院均可以对当事人未予主张和提出的事实予以认定。正是由于这一问题的存在，理论上才主张对辩论原则的内容进行改造，实践中则进行以当事人主义为倾向的审判方式改革，以便确立当事人对诉讼对象具有主导权的民事诉讼结构。在此过程中，如果认为间接事实不适用于辩论原则，法院可以对当事人未主张的间接事实予以认定，则由于以往的职权主义所具有的强大惯性、法官的程序公正意识的严重欠缺、理论和实践中对间接事实与主要事实历来缺乏明确的界定等因素的影响，法院不受当事人事实主张的限制来认定事实的范围必定存在扩大化的倾向，其结果将会导致约束性的辩论原则和体现程序公正的诉讼结构难以真正确立。