网上证券交易管辖权的理论构建及其确立模式

五、网上证券交易管辖权的理论构建及其确立模式

1.套用传统管辖权理论解决网上证券交易管辖权的批判

纵观各国目前的立法实践，对于网上证券交易的管辖权，各国的分歧并不严重。在体例上大多采取了积极管辖与消极豁免相结合的形式，这与美国SEC对于网上证券交易管辖权的政策指引的先行作用和巨大影响是分不开的。从积极管辖的角度来看，各国均不愿放弃域外网上证券发售的管辖权。在它们看来，网络消弭了地域性，使内国证券市场与域外证券市场连成一体，那么，基于保护内国投资者和证券市场的自然延伸，当然应该把对内国构成影响的网上证券交易纳入到其管辖范围之内。这一点在传统的以物理疆界为基础的证券监管体系似乎是顺理成章之事。但细一琢磨，却仍有诸多问题。首先，管辖权的依据是基于各国对域外网上证券发售是否造成域内影响的自由裁量，其主观性往往导致倾向于确立内国的管辖权。但就域外的网上证券发售者而言，由于网络本身的被动性和全球性，事实上网上证券发售者很难预料到其网上的证券发售会被何地的投资者所浏览并申购。在各国积极管辖的立法背景下，网上证券发售者的合理期望实际上被忽略了。另一方面，由于域外网上证券交易中，很可能只有本国的投资者是处在内国的管辖权范围内，所以，即使确立了内国对域外网上证券发售者的管辖权，如果两国间缺乏相关的司法协助协议或条约，其有效性也颇值得怀疑。更进一步，尽管各国确立网上证券交易的域外管辖权的立法初衷很大程度上是为了保护本国投资者的合法利益，但如果各国均把网上证券归入自己的管辖范围，则在事实上排除了内国投资者自愿投资域外证券市场的可能性，局限了内国投资者的证券收益，这是否有利于内国投资者也存有疑义。

从消极豁免的角度来看，各国立法大多也规定网上证券发售者在满足特定的条件时，可以豁免该国的管辖。在比较研究了前文中几个国家和地区的具体规定后，我们不难看出:各国关于网上证券交易之管辖豁免，实质上乃确定该域外之网上证券发售与内国全无牵连时才不作管辖。这与其说是管辖的豁免，还不如说是本就无权管辖。

可以说，目前各国的网上证券管辖规定仍然囿于传统的以疆界为基础的管辖权体系，就如同旧瓶装新酒，侧重的是把网上证券交易纳入到现有的法律体系中，而忽略了网络迥乎不同的特性，似有削足适履之嫌。如果前瞻网络未来的进一步发展，恐怕很有必要重新审视网络管辖权的管辖依据。

2.“网络联系理论”的提出

传统的证券管辖权的一个原则就是，证券发售所针对的投资者所在地具有管辖权。这一点从各国证券立法中所强调的强制性的登记和披露制度中即可见一斑。⁽¹⁴⁶⁾究其根源，盖各国证券立法之重心均在于投资者利益之保护。⁽¹⁴⁷⁾由此不难推论，证券发售所针对的投资者所在地一般对于证券的发售具有最为重大的利益，其管辖权的确立原则对传统证券发售形式而言无疑是合理的。具体操作中，以美国的对人管辖中“最低联系理论”最为突出。最低联系理论的经典案例是1945年联邦最高法院的国际鞋业公司案，⁽¹⁴⁸⁾该案中，联邦最高法院判定:被告在法院地具有某些最低联系，法院便可对该外州被告行使对人管辖权。⁽¹⁴⁹⁾判断最低联系是否存在，法院将进行三个方面的权衡。第一，外州被告必须有意针对(purposefullydirect)法院地或其居民进行活动或者达成交易，或者通过某些作为而有意取得(purposefully availing)在法院地进行活动的权利，由此享有该法院地法的利益和保护;第二，诉争必须因被告与法院地相关的活动而产生;第三，管辖权之行使必须与公平正义相符，即须为合理。⁽¹⁵⁰⁾美国法院在随后的判例中进一步阐明了“有意针对”和“有意取得”的含义，并指出:如果因上述两个理由对外州被告行使管辖权，法院就必须考虑管辖权行使的合理性问题。⁽¹⁵¹⁾其权衡因素包括:被告出庭的负担、法院地州审理该案的利益、原告获得便利和有效救济的利益、争诉有效解决的州际司法制度的利益等。⁽¹⁵²⁾

最低联系理论的出现其实具有非常现实的基础。在通讯和交通日益发达的今天，任何一个国家或州的居民都处在一个相互交织、彼此联系的网中。譬如跨国公司的繁生，跨境服务的兴隆，劳动力的自由流动，使得人和人之间的各种交流越来越超越地域的限制。开德国的汽车，看美国的媒体，喝瑞士的咖啡，买卖伦敦股市上的证券，当各种涉外因素融入日常生活的方方面面，一旦产生纷争，传统以地域性为基础的管辖权体系岂非力不能逮?最低联系理论应运而生，它为当地法院行使域外管辖权提供了一个合法性的解释。这从长臂管辖权在战后美国大行其道便可得到佐证。⁽¹⁵³⁾在目前的互联网时代，虚拟空间天生就没有疆界的分割，人类的网络生活完全打破了从前域内域外的现实划分，这对传统管辖权提出了巨大的挑战。因为传统管辖权的贫困而出现的最低联系理论，现在恰恰成了眼下全新的网上管辖权的理论渊源，这一点在网上管辖权的司法实践中存在着非常明显的演进过程。事实上，只要我们针对网络环境的现实重新诠释最低联系理论的核心要素，我们就可以建立起一套比较完整合理的网上管辖权依据的理论，这也就是笔者不揣简陋所提出的“网络联系理论”。“网络联系理论”包括两个方面的主要内容:其一是“网络联系的客观存在”，其二是“网络联系”的主观意愿。两方面相互印证，构成一个合理的网上管辖权依据，具体阐明如下:

A.“网络联系”的客观存在

“网络联系理论”作为网上管辖权的确立的主要理论，需要我们首先定义该理论中新的名词，即什么是“网络联系”。从网络的性质来看，笔者认为，网上活动天然具有与法院地的相关联系，互联网与世界各地都构成一种网络联系。事实上，法院在适用最低联系理论时早已指出，被告不必在法院地具有有形之联系(physical contact)。⁽¹⁵⁴⁾换句话说，只要与法院地构成某种形式的牵连即可，无形之存在同样可以是一种联系，可以成为法院的管辖依据。随着互联网的出现，在网络空间的无形存在已经成了一种常态，我们完全可以把“联系”一词的内涵理解为包括“电子联系”或是“网络联系”在内。互联网，正像其名称所暗示的，是把所有地方相互联系起来，像一张网一样彼此相通之意。⁽¹⁵⁵⁾这样，互联网本质上的无处不在也就意味着网上活动在世界各地都具有联系。其实，这正是网络非地域性的另一面，无所在而无不在。可以认为，“网络联系”是网络本身无形存在的一个必然结果。从法院的角度来看，任何域外的网上产品或是服务都可能被法院地的居民所购买或是消费，依据“网络联系”的判断标准，网站在本地的可登录性反映的就是与本地的联系。事实上，早期的网上管辖权的确立标准就仅仅是以网站的可登录性作为管辖依据的。⁽¹⁵⁶⁾

但是另一方面，互联网所产生的“网络联系”并不意味着该网站或是该网络信息的提供者在任何可登录地都构成“商业存在”或是“持续的经营活动”。有一种看法认为，互联网上所提供的产品和服务，是全天24小时存在于网站上，与电视和广播中的广告迥异的是任何网络使用者只要登录该网站上就可以得到该产品和服务的信息，所以，网站上的信息提供是一种持续性的作为，与当地之营业活动类似，应该把它视之为当地的商业存在。⁽¹⁵⁷⁾按照这种看法，互联网的“网络联系”进一步被解释为在当地的“商业存在”，具有连续性和规律性的特点。其实，这完全误读了互联网的性质。前文中已说明，互联网虽然无所不在，但这种存在主要是一种被动性的存在。除非网络使用者实际登录特定的网站，否则该网站上的信息对于网络使用者而言仍然只是一种可能的信息。网络的被动性存在决定了网上信息提供的可能性，以“可能性”作为实际商业存在的认定标准岂非缘木求鱼?正确的理解应该是把互联网所产生的“网络联系”视为一种“可能性的联系”，换句话说，在没有网络使用者的嗣后主动作为时，仅仅只是一种可能性的网络联系是不足以构成合理的管辖权依据的。之所以强调这一点，主要是避免使借助互联网的电子商务提供者或是经营者陷入全球各地的分割的地域管辖中。从电子商务的实务来说，我们可以设想一下，若是任何地方的网上产品或服务的提供者，因为互联网无所不在的“网络联系”都可能被诉诸另一地的管辖权，这种无法预知的管辖权风险无疑将吓跑任何一个敢于进行网上活动的经营者，电子商务的发展也就根本无从谈起。而且，由此所导致的各国间管辖权的冲突也将是纷争繁起，难以相安。如此，我们不得不进一步考察“网络联系”的主观方面。

B.“网络联系”的主观意愿

所谓“网络联系”的主观意愿是指网上信息的提供者所具有的针对特定地域的客户对象的一种合理的心理预期。前文已经说明了网络的客观联系无所不在的特点，但是仅此并不足以构成合理的管辖权依据，因为从网络信息服务提供者的角度来说，网络本身的普遍联系并不等同于该网络信息提供者的主观愿望。举个例子，一个悉尼的证券商为了扩大其金融服务在澳大利亚全国的影响，于是设立一个网站专门提供该网上证券的发售业务。由于网站上的信息全是英文的，世界上任何一个懂英文的人都可能登录该公司的网站，但很明显，该悉尼证券商的网上证券业务的期望只是针对本国人，并不特别指向南非人、英国人或是美国人等域外的对象。但对于域外各国，该悉尼证券商的网上证券服务使得本国的投资者有可能买卖域外的证券，若不行使管辖权要求该悉尼证券商进行登记或是注册，岂不使本国证券法保护内国投资者的目的难以企及?这样，在依“网络联系”的客观存在确定管辖权与网上作为的行为人的合理心理预期之间就出现了冲突。这一矛盾直接指向网络联系作为管辖依据的合理性，更进一步，就不难发现所谓网上信息提供者的合理心理预期，实际代表的是每一种商业所不可或缺的对于其法律环境的确定性要求，而管辖权的确定性正是其中重要的一个方面。传统商业如此，电子时代的商务同样如此。对于跨境商业而言，管辖权的确定性则更加重要，它往往直接决定了当事人对法院地法律适用的某种预期，而这种预期的相对肯定与否在很大程度上也影响着其商事活动的发生。从促进网上商务的立场出发，其赖以存在的法律环境应当为当事人提供一种确定性的预期。事实上，如果我们把网络联系的管辖权依据看做是对法院地居民(绝大多数情况下也就是买方)对管辖权的确定性要求的话，也就很难否定作为网上商务的另一方(网上各种产品和服务的提供者，即卖方)对管辖权确定性提出同样的需求。毫无疑问，仅仅侧重某一方是不适当的。⁽¹⁵⁸⁾这样，如何平衡这两种存在着利益冲突的确定性需求成为了网上管辖权依据的一个内在的合理性标准。因此，除了网络联系的客观存在，网上管辖权依据还必须涵盖的另一个方面的内容是这种网络联系背后的主观意愿。

网络联系背后的主观意愿，如前所述，是指网上信息提供者的合理心理预期。心理预期难以为外人所察，故只有对形之于外的行为加以考察才可以判断。这其中的关键是判断该网上行为本身的性质，我们可以从以下三个方面来讨论:网上行为的牵连性、网上行为的针对性以及网上行为的排他性。

a)网上行为的牵连性。网上之行为多种多样，纷繁复杂，这里单以商事活动为目的的行为具体讨论。网上行为的牵连性是指它与具体商事活动的关联，或者换句话说，该网上行为在何种程度上服务于实际的商事活动。很明显，网上行为的牵连性越强，其行为人在网络联系地的主观意愿也就越强，二者共此消长。按照网上行为牵连性的强弱，我们又可以细分为三种:一种是在网上发布实际所提供的产品或服务的信息，这实为借助网络这个新的媒介传播信息，广而告之，与传统的电视或是杂志上的广告大抵相同。这种网上信息的传播行为只是具体的商业经营活动的宣传，其本身并不是独立的营业行为，即便是没有这种网上行为，实际的商事活动仍然可以发生。这种相对独立性，使之同时也具有一种被动性，所以，它构成的网络联系与行为人实际的商事活动关联较为松散，所显示出的牵连性较弱，行为人对网络联系地的主观预期也相应较弱。另一种是通过网络直接向任何可以登录该网站的网络使用者提供产品或服务，整个交易过程完全发生在网上，其中最为显著的一点是网上支付的完成。这种网上行为本身就是一种实际的商事活动，事实上它与传统的有形世界中的交易完全一样，只是诉诸的媒介有所不同。当网上行为与实际的商事活动融为一体，不难推论出其行为人的主观意愿意在任何可能的网络联系地发生交易，从而他可以合理地预期到其网上行为的对象是任何网络联系地的居民。毫无疑问，这种情况下网上行为的牵连性最强，所显示出的行为人对网络联系地的主观意愿也最强。在上述两种类别的网上行为之间，还有一种较为中性的网上行为。它除了提供其产品和服务的信息之外，还在网上设立一种交互系统，供网络使用者(潜在的买方)与该产品或服务的提供者(即卖方)进行信息反馈或是协商。相较于和实际商事活动融为一体的网上行为，这种中性的网上行为没有完全在网上达成交易，而对于仅仅提供网上信息的网上行为，它又进一步在买卖双方之间实现了网上沟通和协商。由此，中性的网上行为既非独立于也非等同于实际的网上商事交易，它只构成该网上商事交易中的协商部分，并不产生一个完整的交易过程。从行为人的角度说，他对于网络联系地的商事交易存在着主观期许，其网上行为的牵连性介于前述两种之间。

b)网上行为的针对性。网上行为的针对性是指该行为特别指向网络联系地行为人的主观意愿。判断网上行为是否具体指向某一网络联系地可以以该网上行为是否与特定网络联系地的居民达成商事交易以及发生多少商事交易来判断。毫无疑问，在特定的网络联系地所产生的实际商事交易如果次数频繁，标的较大，显然可以径直认定该网上行为对网络联系地的针对性。比较困难的是，仅仅一件实际商事交易的发生是否也能够成立该网上行为具体针对性?这除了权衡该具体商事交易本身的特点外(比如网上行为的牵连性强弱，即商事交易发生的缘由、商事交易的协商过程、交易的性质等方面)，更重要的是甄别该网上行为所显示的指向性因素，至少应从以下几个方面全面衡量:(1)语言的使用。在互联网兴起之初，直到1997年，网上信息交流中大约80%是以英语进行的，⁽¹⁵⁹⁾虽然这一比例由于其他非英语国家网络使用者的激增而有所下降，但英语仍然是网上商事交流中的标准语言。所以，英语的使用一般是不足以构成网上行为对说英语国家的指向的。但另一方面，如果所使用的语言是英语之外的特定地域的主流语言，网上行为的针对性则比较容易得到确认。譬如中文的网上域外证券发售，其针对的对象便能够被合理地理解为是专门针对中国人的。⁽¹⁶⁰⁾(2)货币单位的使用。网上商事活动的货币单位也是网上行为针对性的一个考虑因素。如同语言一样，其重要性与其普遍性成反比:对于一些国际性货币单位，网上行为的针对性是不确定的，而对于特定国家的非国际货币单位，它的针对性则比较明显。同样以网上证券发售为例，如果证券的计价单位与发行人所在地的货币单位不同，例如一个美国公司网上发售的以日元计价的证券，则可以推定该次网上发售是以日本国居民为指向对象。⁽¹⁶¹⁾(3)法律的规避。由于互联网的范围往往超越了一国内国法的效力所及，因此从事网上证券商事活动对买卖双方的一个潜在吸引力就在于:域外产品和服务通过网络延及内国很可能规避掉内国的强制性或禁止性的法律。这一点在证券发售的过程中较为明显。很多针对美国国内投资者的域外网上证券的发售中，发行人直接在其发售材料中强调，美国投资者申购此次证券发售可以避免美国相关的投资个人所得税法的适用。以往国际私法上的法律规避常常表现为内国人虚假制造连接点而致有利于己的法律得以适用。在存在网络联系时，通过网络内国人轻而易举地就能够利用与域外卖方达成域外交易的形式，使内国强制性或禁止性的法律的目的落空。无疑，卖方网上行为实际上是纵容了买方的窃法舞弊。从内国维护自身法律的政策目标和利益角度而言，这种网上脱法行为当然应予以管辖。⁽¹⁶²⁾如果单就网上产品和服务的提供者来看，他言明的规避某地法律之可能正说明了其意在要约邀请该地居民的主观意愿，则其网上行为的针对性也因之能够为外人所识。(4)群体邮件的发送。通常，电子邮件地址中的后半段指示的是该邮箱所在网络的域名，按照国际域名的现行管理，每个国家的域名都由特定的两个英文字母所代表。⁽¹⁶³⁾网上产品或服务的提供者便可以根据电子邮件中的地址信息有的放矢地发送群体邮件。⁽¹⁶⁴⁾群体邮件不论收件人是否需要所提供的信息往往是不请自到，因而也常被视为垃圾邮件，但对于群体邮件的发件人(网上产品或服务的提供者)，它却是具体针对特定人群的一种有效的信息传播手段。虽然实际中也经常有一国居民注册另一国网站上的邮箱的情况，⁽¹⁶⁵⁾但如果进一步考察该位于特定国家的网站，我们也不难根据该网站绝大多数用户所在地来判断向该网站邮箱发送群体邮件的行为的针对性。

c)网上行为的排他性。网上行为的排他性是指当事人以否定的形式显示出其主观预期。其中最显著的做法是使用免责条款，直接列举网上行为不针对的国家和地区，以排除与非指向网络联系地居民发生商事交易的可能。除此之外，其他具体的实施措施还包括:密码系统、客户身份认证的要求等。没有密码或是客户身份不符合特定之要求者将不能与卖方进行网上商事交易。网上行为的排他性的目的在于通过摈除与有关网络联系地进行交易的可能性，从而达到回避该相关网络联系地的管辖权。因此，关键是合理有效地排除非预期对象获得网上产品和服务的可能性。认定该当事方是否合理有效排除这种可能性，不能仅仅因为设有网上密码系统或是客户身份认证便简单地加以肯定，而要结合具体情况个案分析。

总的看来，以上网上行为的三个方面虽有侧重，但彼此互相关联，需综合考虑才可能得出对当事人主观预期的合理判断。如网上行为的牵连性弱的以及网上行为的牵连性为中性的必须附加其他的判断因素，譬如其针对性以及是否具有当地的排他性等。

3.网上证券交易管辖权的确立模式

A.利益平衡的内在原则

证券发售和交易在立法层面上一般有两方面的政策目标或是价值取向应予权衡:首要的一点是维持投资者对证券市场有效性的信心，这主要通过信息披露的方式，即降低投资者获得信息的成本或者是由证券发售人或中间商来承担信息公布的成本。⁽¹⁶⁶⁾这一点体现的是对投资者的保护，通常以对证券发售人和中间商的监管来予以落实。第二个基础政策目标在一定程度上从属于前一点，但近年来却日益凸显其重要性，即鼓励资本募集和降低资本募集的成本。⁽¹⁶⁷⁾无疑，这代表的是融资者的融资利益。融资者(证券发售人)在资本市场上的活跃与否通常取决于融资成本的高低和政府监管的深度。一般而言，融资成本过高或是证券监管过度均会抑制证券发售人的融资。这样，在证券立法的政策导向上便存在着相互矛盾的冲突。但如果我们进一步思考，证券发售和交易立法中的支配性的价值取向仍然应以投资者的保护为基点。⁽¹⁶⁸⁾实际上，投资者保护和融资者利益二者之间的这种主辅关系不难理解:大众投资者乃是证券市场资本的来源，任何理性的投资者都明了证券市场的风险，这样，促使投资者投资的关键就在于确保投资者的投资收益预期，而这一心理预期又有赖于对证券市场本身的信心，比如是否得到了充分的信息披露来进行投资分析，是否能够消除证券欺诈行为或者是防止投资者的投资不为不法行为所侵害等。因此，不论证券发售或是证券交易的方式如何变化，保护投资者的投资依然是证券立法最主要的目标。

换一个角度，证券市场作为投资者和融资者共同行为的场所，其本身的有效与否就直接可以指示出投融两方是否得到了均衡的利益协调。通说认为，一个健康有效的证券市场必须能够提供反映证券价值的及时市场价格，允许投资者方便低廉地买卖证券，发现和摒除证券欺诈，并且确保所有投资者得到同等公平的保护。⁽¹⁶⁹⁾在这方面，证券市场的流动性、透明度以及证券欺诈的遏制是三个最显著的标志。⁽¹⁷⁰⁾而网上证券交易则都存在一些内生的问题。比如由于网上证券交易的非中介化，证券买卖双方事实上很难及时地进行交易，证券的流动性并不必然因为网络的瞬时而提高，相反，在目前缺乏网上证券中间商的情况下，证券的流动性可能一时还难以解决。又如证券市场的透明度，由于网上证券交易的市场分割，传统单一市场上的交易信息集中无法实现，网上证券市场的证券价格透明度也受到损害。⁽¹⁷¹⁾再如网上证券欺诈，不仅传统的证券不法行为在网络上花样翻新，网络本身的一些优势也多有滥用之嫌。⁽¹⁷²⁾正因为如此，各国对网上证券交易更倾向于确立本国的管辖权。

从前文各国关于网上证券发售的立法例中，我们不难看出，各国对于证券市场发售和交易的网络技术变革都持一种谨慎的欢迎态度，一方面是鼓励网上证券交易的发展，另一方面也小心翼翼地改造传统的证券立法规定，使网上证券依然处于本国有效的监管之下。体现在管辖权上，各国纷纷把域外的网上证券发售及交易纳入本国的管辖范围，其隐含的政策取向仍是维护本国投资者和本国证券市场。事实上，笔者所构建的“网络联系理论”作为网上证券发售和交易的管辖权框架，其内在贯彻的原则便旨在平衡网上证券交易中投资者投资利益与融资者融资利益之间的冲突。网络联系的普遍性侧重法院地国对本国证券投资者和证券市场的保护，而网上行为的主观意愿的衡量则偏向于对融资者的合理利益需求，二者相互制约，贯彻于一个利益平衡内在原则。如英国FSA在其1998年的域外网上证券指引中也承认:FSA并不想因为管制而阻碍互联网的商业潜力之发展，相反它确认因竞争和技术创新而给投资者带来的利益，同时也确保监管的成本应与投资者的利益成比例。⁽¹⁷³⁾

B.确立途径

确立一个合理的网上证券管辖权体系，可以在不同的层面上渐续实现。国家间的协议不啻为解决网上管辖权冲突的首选方式之一，这一点也为美国律师协会(ABA)在其草拟的《寻求网络空间的法律和商业秩序:互联网所产生的全球管辖权问题报告》(以下简称为ABA《伦敦报告》)中所倡导。⁽¹⁷⁴⁾按照ABA的建议，美国和欧盟之间就个人数据库保护所达成的协议的框架可资借鉴。在该协议的框架中包括最低标准、政府实施措施的支持以及多个民间的自律性机制建立其各自的争端解决和实施规则的机会等。

其二，示范法或是统一法的民间立法也不可忽视。这其中最为显著的阶段性成果就是美国律师协会的《伦敦会议草案》。在《伦敦会议草案》中，美国律师协会对于网络空间的管辖权和法律选择作出了几项建议。⁽¹⁷⁵⁾其中有关管辖权规定了六条“默认”规则。(1)对人管辖权或是立法管辖权不应仅仅以并非针对该州的被动网站在该州的可登录性为基础而得以确立。(2)当没有可得执行的法律选择以及法院地选择的协议时，对人管辖权和立法管辖权都可适用于其领域内的网站内容提供者或是网站应用服务提供者(“发起人”)，只要:(A)该发起人是其领域内的惯常居住者;(B)发起人针对其领域并且争诉因网站内容而产生;或者(C)由于通过网站或是网上服务而致的交易所产生的争议，尽管该网站或是网上服务并不针对任何特定的领域，但该网站或是网上服务是交互性的并且能够被合理地视为有意在该地从事商事交易。(3)应鼓励网络使用者(买方)和发起者(卖方)适当明晰和准确地表明他们的惯常居所地。(4)应鼓励发起者通过下列方式之一指明其网站和网上服务所针对的领域:(A)界定该网站或网上服务的明确内容，或者开列其针对或是不针对的目的地;(B)确定是否与能够登录其网站或网上服务的人进行交易。(5)以声明、免责条款、软件或是其他的技术性屏障方式阻止网络使用者登录其网站或网上服务的善意努力应使该网站或网上服务的发起人免除管辖权的确立。(6)不得仅仅因为国际法原则允许便行使对人管辖权和/或立法管辖权和/或税收管辖权。相反，上述管辖权的行使应权衡下列因素:(A)他州援用其法律的利益以及法律冲突的程度;(B)适用一州的法律将在何种程度上有碍电子商务的自由流动;(C)因确立管辖权而得到的管制或税收好处是否足以实质上超过它对全球商务带来的额外负担;以及(D)当正义之利益或者当事方或证人之便利指向最适合解决争议的另一地时，内国克制理论所承认的诸原则，如非方便法院原则。

为预期网络技术未来的进一步的发展，更好地协调全球范围内的网上管辖权冲突的解决，ABA还建议成立一个多边的“全球网上标准委员会”(Global Online Standards Commissions，GOSC)，研究网上管辖权问题，制定统一的原则和全球电子协议标准，并与世界上其他的相关国际机构相互合作。⁽¹⁷⁶⁾为此，ABA还列举了拟议中的GOSC所应遵循的十条箴言，其中首要的一条就是:为了鼓励电子商务在一个公平、普遍和有效的基础上发展，政府机构应对可能具有域外影响的管辖权监管和保护措施持谨慎态度。第三条是:为公平起见，网上管辖权规则应仅在全面考虑必须遵守该规则的人以及/或者受到该规则重大影响的人的意见后始得采用。第五条:对于诸如银行和证券之类的高度监管的行业，全球各监管机构应就有关此类产品和服务的法律、规则、和法规的统一适用达成协议，或者是就电子环境下如何适用法律的规则之发展达成协议。

其三，不仅如此，还可以借助博特和其他电子代理人等技术的手段来帮助网络使用者解决管辖权冲突的问题。这其中主要是通过博特和其他电子代理人中预设的程序，在其相互间达成网络使用者设定的管辖权偏好。但是，欲实现这一点，前提条件是创制出一种全球电子协议标准，使前述的博特和电子代理人能够在全球范围内得以沟通。⁽¹⁷⁷⁾