网上管辖权的一般理论

一、网上管辖权的一般理论

(一)传统管辖权的基本原则

1.国际法上的国家管辖权

国家管辖权主要是涉及每一个国家的行为和事件后果并加以调整的权利范围。⁽⁶³⁾国家管辖权具有不同的层次，其外在的表现形式也就各不相同。具体而言，管辖权可以分为“立法管辖权”、“裁判管辖权”和“实施管辖权”三种。实践中，管辖权的三种形式是相互联系的，它们具有共同的决定因素。⁽⁶⁴⁾立法管辖权是指一个国家对于哪些特定的人或情势能够制定实体法加以规范。例如，《美国外交关系法重述(第三次)》中就指出至少在下列五个方面一国有权行使管辖权:第一，涉及全部或实质发生在域内的行为;第二，位于域内的人之身份或物之利益;第三，产生或意欲产生域内实质效果的域外行为;第四，本国国民不论域内还是域外的活动、利益、身份或是关系;第五，违反国家安全或其他某些国家利益的非国民的某些域外行为。⁽⁶⁵⁾

一般认为，国家管辖权源于国家之主权，故国家管辖权既牵涉到国际法又与国内法相关联。但另一方面，管辖权与国家主权在范围上是不同的。“管辖权以主权为依据的事实并不意味着，每一个国家在国际法上存在它所选择的任何情况下行使管辖权的主权权利。”⁽⁶⁶⁾也就是说，国际法对国家管辖权具有一定的限制，申言之，任何国家的管辖权的行使不得违反他国的合理之利益。我们知道，在国际层面上，管辖权作为国家的基本权利之一在各国之间存在着重叠和相互竞争。为了解决这种各国之间的管辖权冲突，国际法必须提供一些标准以合理地界定各国的管辖权的充分性。《奥本海国际法》中就认为，目前国际法中存在一种“密切联系原则”的趋势，换句话说，“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系，从而使该国有理由对该问题加以规定，而且也许有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⁽⁶⁷⁾在这一点上，我们似乎可以归纳成为一个包括广泛的管辖权“合理性原则”，以确定国家管辖权在国际法上的有效性问题。

在这里，国家管辖权在国际法上的有效性问题主要是指一国确定管辖权的管辖根据(Jurisdictional Bases)是否足以合理有效地排除他国的竞争性管辖权。在含有涉外因素的案件中，由于各国的管辖根据的不同，竞争性管辖权是普遍存在的。事实上，这并不仅仅是国家属人或是属地权威在某些范围内相重叠的问题，比方说出于某种国内特别公共利益的需要，一个纯粹的外国案件也可能被纳入到内国的管辖范围内。国际法中并没有一项旨在确定不同管辖根据是否有效的一般性原则，因为以何种管辖根据作为内国行使管辖权的基础仍是一国主权范围内的事项，国际法不加以干涉。国际法所调整的是存在依据不同管辖根据的竞争性管辖权时，哪一种管辖权能够在国际法上成立。这更多是一个合理性的问题，它涉及各国共存管辖权之间的平衡。⁽⁶⁸⁾

2.传统管辖权的基本原则

大体上说，传统国家管辖权理论的基本原则包括:属地管辖原则、属人管辖原则、保护性管辖原则、普遍管辖原则以及所谓的消极人格管辖原则。⁽⁶⁹⁾保护性管辖原则、普遍管辖原则和消极人格管辖原则均仅限于刑事犯罪方面，不拟作进一步地讨论，这里着重阐明以下传统管辖权理论中的属地管辖原则和属人管辖原则。

(1)属地管辖原则

属地管辖权是指国家领土内的一切人和物以及行为都受其属地权威的支配。⁽⁷⁰⁾管辖权的属地性可以说是国家主权原则的必然结果。属地管辖权的核心要素在于其地域性。⁽⁷¹⁾对于人和物而言，地域性是指该人或物在该国领土上的出现或存在。这种出现或存在既可能是事实上的，也可能是推定的。⁽⁷²⁾对于行为和事件而言，地域性是指该行为或事件在该国领土上发生或产生效果。行为的发生和效果都在一国境内，对该行为人的管辖权一般没有什么疑问，问题是发生在外国的行为在域内产生影响，内国是否因之可以确定对该域外行为人的管辖权。这个“效果”标准的属地管辖权仍然是有争议的。⁽⁷³⁾在属地管辖原则中，我们可以得出的管辖依据包括:人或物的域内存在或出现，行为或事件域内的发生和产生效果。

2)属人管辖原则

属人管辖原则又称为国籍管辖原则，指一国能够对其域外的具有其国籍的人行使一定的管辖权。⁽⁷⁴⁾属人管辖原则的基础是国家与具有其国籍的人之间的重要联系，国籍本身只不过是这种联系的一个外在标志。萨维尼就认为民族性是一国法律共同体据以确定和界定的两种因素之一，天然具有一种属人的、无形的特征。⁽⁷⁵⁾但属人管辖并不像属地管辖那样具有绝对性和排他性，它受制于其国民所在的另一国家的属地管辖权。换句话说，具有属人管辖权的国家是不能在他国领土上行使该管辖权的。⁽⁷⁶⁾故而，只有具有一国国籍的人回到其本国域内，该国才能对之行使国籍管辖权。