我国商人的种类

二、我国商人的种类

(一)商个人

商个人，在传统商法中，又称为商自然人、商个体、个体商人、个人商号等，是指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。商个人在法律上具有两个重要特点:一是商个人与其自然人属性密切联系，如商个人常常以其姓名为其商业名称。二是商个人的财产与其个人财产或家庭财产密切相关，因此从事商事活动所发生的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担。

商个人是自然人，但并不是所有自然人都能成为商个人，自然人要成为商个人应具备以下条件:(1)人的条件，即不属于限制取得商事能力的范围。(2)资本条件，应具备与经营规模相适应的物质基础。(3)行为条件，即所从事的行为是一种以营利为目的的经营行为，而不是生活消费行为。(4)形式条件，即一般应核准登记。

从商主体的发展历程来看，在商业发展的早期阶段，商个人是商主体的主要形式。随着社会经济日益规模化，商个人在人力、物力、财力等方面都有很大的局限性，小商人渐渐失去意义，各种组织形态的商事主体逐步取代商个人成为商法规制的中心。《澳门商法典》甚至直接以“商业企业”和“商业企业主”作为规范对象。

在我国，由于社会经济规模化程度不高，商个人仍然大量存在。依现行法律法规的规定，我国的商个人主要有二种类型:个体工商户、个人独资企业。自然人从事工商业经营，都应核准登记，其商事权利能力从核准登记之时取得，至注销登记之时消灭。

个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。根据《民法通则》和《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后，为个体工商户。个体工商户的经营范围包括工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任;家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。

个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。根据《个人独资企业法》的规定，设立个人独资企业必须符合法定的条件，并且进行登记并领取营业执照，在领取营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。由于个人独资企业不具备独立的法人资格，因此，“独资经营之商业，其一切业务进行，概由营业主个人自己负责”。^[46]

(二)商合伙

商合伙，又称为合伙商人、商业合伙，指两个以上合伙人为了实现营利目的，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险所形成的商事组织。

在民商合一的大陆法系国家，立法上不存在民事合伙与商事合伙之分。在民商分离的国家，合伙可以分为民法上的合伙和商法上的合伙。民法上的合伙被视为一种合同关系，强调其契约性，归入“行为法”的范畴;商法上的合伙则更注重其团体性，归入“主体法”的范畴。其中，商法中的合伙主要有三种类型:普通商事合伙、隐名合伙、有限合伙。在英美法系国家，在确认合伙关系是由契约确立的同时，更加注重其为具有独立经营特征的团体，如英国《1890年合伙法》第1条将合伙界定为“为了营利而从事业务活动的个人之间建立的关系”。

从各国的规定来看，不同国家规定的合伙种类不一，对合伙法律性质的认识也不相同。在德国，公司是个宽泛的概念，不必是法人，合伙也可以称为公司，《德国商法典》规定了三种类型的商事合伙——无限公司(普通商事合伙)、两合公司(有限合伙)、隐名合伙。德国商法虽然认为这三种合伙可以凭自己的商号独立地享有权利、承担义务以及参加法律诉讼活动，但是并不承认其独立的法人资格。在日本，公司均为法人，《日本商法典》规定的具有合伙性质的无限公司(普通商事合伙)和两合公司(有限合伙)作为公司的表现形式，具有独立的法律人格。法国也未将公司与合伙概念严格区别，《法国商法典》规定了两种具有合伙性质的公司——合股公司(普通商事合伙)与简单两合公司(有限合伙)，均具有独立的法人资格，《法国民法典》还规定了不具有法人资格的隐名合伙，同时在1842条规定:“隐名合伙以外的合伙，自登记之日起具有法人资格。”在英美法系国家，合伙被视为非法人团体，合伙的类型除了普通合伙以外，还规定了隐名合伙和有限合伙，甚至制定了专门的合伙法，如英国《1890年合伙法》、《1907年有限合伙法》，美国《1914年统一合伙法》、《1916年统一有限合伙法》。

在我国，立法和理论并没有严格区分民事合伙与商事合伙。《民法通则》对合伙做了一般性规定，规定了个人合伙和法人之间合伙型联营。根据《民法通则》的规定:(1)合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。(2)个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。(3)合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。1997年制定的《合伙企业法》(2006年修订)规定了普通合伙企业和有限合伙企业。根据该法的规定，普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。根据上述法律的规定，作为企业形态的合伙必须进行登记，从核准登记之时取得商事能力。

关于合伙的法律地位，由于长期以来我国采纳民事主体的自然人、法人二元论的主张，合伙并不是一种独立的民事主体类型，而将其作为合伙人人格的延伸，一般视为商自然人或者商个人。但是仔细考察，不难发现，合伙中的合伙人并不一定就是自然人，《民法通则》中就有合伙型联营的规定，2006年修订以后的《合伙企业法》第2条规定，自然人、法人和其他组织均可以设立普通合伙企业和有限合伙企业。这样，将合伙归入自然人或者归入法人，都可能存在逻辑上的矛盾。因此，应该着眼于合伙在现代社会经济的作用，重新审视合伙的法律地位。

从我国现行法来看，《合伙企业法》承认以营利为目的的合伙是企业的一种形态，并且赋予其诉讼能力、商号(字号)权、投资和经营能力，允许其有自己的负责人等，除了责任承担方式以外，合伙企业与法人型企业之间的区别并不突出。从其他国家的情况来看，除了少数国家以外，现在，世界上许多国家已不再将合伙仅作为单纯的契约关系来处理，而是更多地着眼于其所从事的经营活动，使其具有相对独立的法律人格。^[47]反对合伙独立地位的一个重要理由就是认为民商事主体应该具有独立承担责任的能力。然而，从本质上来说，某种社会组织是否能够独立承担责任，是立法者从促成交易和保护交易安全两个方面考虑而由法律规定的结果，法人的责任也不限于有限责任。而且，近现代立法使合伙责任制呈现多元发展趋势，既有单一的无限责任制，又有有限责任与无限责任并存的混合责任制。仍然将合伙视为合伙人之间的契约的观点已经不能适应社会发展的需要。因此，在我国立法上，有必要赋予合伙企业独立的法律主体地位。^[48]

(三)商法人

商法人在大陆法系国家又称为“营利性法人”，在我国立法中则称为“企业法人”，是指基于营业目的而设立的具有法人资格的商事主体。商法人是现代商事活动中最基本的商事主体类型，各国民商法中普遍存在的股份有限公司、有限责任公司和股份两合公司等，均属于商法人。

商法人不同于商个人和商合伙，商法人是社团组织，它对外具有独立的商事主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构;商法人具有区别于其投资者的独立财产，是独立承担财产责任的责任主体。此外，商法人在其设立条件、行为内容和法律适用上亦具有不同于非营利法人的特征。

在国外，法人一直存在私法人和公法人之分。^[49]所谓私法人，指基于私法的规定而设立的法人，即依民法或依民法之特别法——商事法成立的法人。私法人范围颇为广泛，其中，依商事法成立之法人，如公司等，均为商法人。而依民法规定成立的法人则性质不一，有所谓营利法人(德国称有经济目的的社团法人)和公益法人(德国称非经济法人)，营利法人可以成为商法人，公益法人则不得成为商法人。所谓公法人，指根据公法的规定成立的法人。公法人可为公权之主体，也可为私权之主体，如国家可为财产所有者。但是，国家是否为商人?各国规定不一。在德国，公法人的商人身份没有什么特殊规定，其是否为商人，取决于是否符合商法典第1条或第2条规定的条件。意大利不允许国家为商人。日本和韩国商法典均规定，公法人的商行为，以法律无另外规定者为限，适用商法典。^[50]

在我国，《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其中，企业法人(包括商事法上所规定的股份有限公司和有限责任公司、非公司类的国有企业、集体所有制企业等)当然为商法人，可依商事法的规定从事商事活动;事业单位法人(如科研机构、学校、医院等)可依法律、法规的规定成为商法人并从事经营活动;机关(含各级党的机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关)法人和社会团体法人不得成为商法人，一律不得用行政经费、事业费、专项拨款、预算外资金、银行贷款、自有资金和以任何方式集资开办公司，也不得向公司投资入股。另外，国家是国有财产的所有者，但是国家并不直接从事商事活动，而是依商事法规定，由其授权投资机构和部门投资于公司并经营国有资产。^[51]因而，在我国，国家不是商法人。

我国法律没有商法人的概念，商法人相当于企业法人，包括公司法人和非公司类企业法人。《民法通则》关于法人尤其是企业法人的规定，是商法人的一般规则，诸如法人的权利能力和行为能力及其起止，法人的条件，企业法人资格的取得，企业法人的合并、分立与解散等。相对《民法通则》而言，有关单行法律、行政法规和部门规章及司法解释等，则是规范商法人的特别法律规则，主要有:

(1)公司法(1993年制定，1999年、2004年、2005年修订)，该法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式。在这两种公司中，股东和公司的财产分离，股东承担有限责任，公司享有独立的法人人格。

(2)全民所有制工业企业法(1988年制定)，该法适用于全民所有制工业企业，其原则也适用于全民所有制的其他企业。依该法，全民所有制企业具有独立的法人资格，企业实行厂长负责制，厂长是企业的法定代表人。企业财产属于全民所有，企业有经营权，并以国家授权其经营的财产对外独立承担民事责任。

(3)城镇集体所有制企业条例(1991年制定)，该法适用于城镇各行各业、各种组织形式的集体所有制企业。城镇集体企业与国有企业一样，是以所有制为标准对企业的一种分类。该法在企业前冠以“城镇”的字样，以便与乡镇企业相区别，则带有明显的计划经济时代城乡差别的色彩，除了表明投资者的身份外，在法律上并无任何意义。该条例规定，城镇集体企业具有企业法人资格，企业实行厂长负责制，厂长对职工(代表)大会负责。企业的财产属于企业劳动群众集体所有，企业以全部财产独立对外承担民事责任。企业职工(代表)大会是企业的权力机构，企业厂长由职工(代表)大会选举或者招聘。

(4)乡镇企业法(1996年制定)，该法适用于农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。乡镇企业也是我国特有的一种企业类别，它是相对与城镇企业而言的。乡镇企业并非当然具有企业法人的资格，依照乡镇企业法第2条第2款的规定，“乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人的资格”。

(5)中外合资经营企业法(1979年制定，1990年、2001年修订)，该法适用于中外双方投资者举办的合资经营企业。该种企业采用有限责任公司的形式，具有独立的法人资格。企业设立董事会，是公司的权力机构。总经理负责企业的经营管理，董事长是企业的法定代表人。

(6)中外合作经营企业法(1988年制定，2000年修订)，该法适用于中外投资者双方举办的合作经营企业。该种企业可分别采用有限公司或合伙企业形式。前者与合资经营企业类似，具有独立法人资格。后者设联合管理机构，依企业合同和章程决定企业的重大问题，属于商合伙。

(7)外资企业法(2000年修订)。外资企业是依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。外资企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得法人资格。

我国立法对企业的上述分类，是计划经济向市场经济过渡时期的产物。从法人制度的理论角度看，是极不科学的。这种分类除了能够反映企业的所有制“身份”和投资者的来源外，在法律上没有任何意义。因此，随着我国市场经济的日益成熟和立法者对法人理论了解的日益深入，上述以所有制和投资者的身份为标准对企业法人的分类，应当从我国立法中逐渐消失。

(四)对我国商人制度的简评

我国采用民商合一的立法体制，由于没有商法典，因此也就没有商人的概念，更没有关于商人的一般规定。我国所谓的商人制度，实际上是由民法有关主体的规范和商事特别法律构成的。这些规定具备了一定规模，解决了商人制度的一些基础问题，如自然人从事经营活动的条件、享有的权利和应承担的义务，法人尤其是公司类企业法人设立条件和程序、组织形式、权利和义务、法律责任等，但是，另一方面，现行商人制度的不完备性也很明显:(1)民法和商法是一般法和特别法的关系，商法优先适用，民法一般适用和补充适用。但是，就商法的构成状态而言，在《民法通则》和商事法律有关商人的规定之间明显地存在着一个空白，以至于无法使《民法通则》的主体规则和商法的商人特别规则连接成一个系统。如《民法通则》关于自然人、法人的规定，为商人制度的存在提供了基础性条件，但它没有为商人制度的实施提供充分条件。(2)商事特别法律仅仅是给人们提供了具体的商人形态，包括商法人(法人企业)、商合伙(合伙企业)和商个人(个体工商户、承包经营户和私人独资企业)的具体形态，但没有关于商人的一般规定。这样，就不可避免地为人们留下一系列难以回答的问题，诸如:究竟什么是商人，自然人是否都能成为商人，法人制度是否能等同于商法人制度，上述商人法的规范是否就是商人法律制度的全部，等等。

从“商人法”的理论到实践中的“商人法”，都告诉我们一个事实:中国现行的“商人法”是一个残缺不全的法的领域。^[52]但是，“商人”是一个特别的群体，他们以商行为为业，应该对自己的行为有足够的审慎注意的能力，正因如此，法律加以商人的注意义务要严于一般的民事主体。所以，加强对“商人”特殊性的研究，进一步健全其有关的法律规范，是十分必要的。

关于商人制度的立法体系或者存在形式，人们可能有不同理解:一是将其建立成一个独立的法律部门。二是将其作为商法的一部分，成为商法的亚领域。三是将其作为民法中的“人法”中的一个亚领域。

第一种主张在我国显然是不可行的。我国自清末以后，一直采民商合一体制。在民商合一的立法模式下，商法不是一个独立的法律部门，而是民法的特别法。因而，试图在民法之外，通过制定商法典来解决商人制度问题是不可行的，也不符合现代各国民商事立法的发展趋势。

第二种主张在商法内部，制定商法的一般规定如“商事通则”，规定商人、商行为、商事登记、商业账簿等有关内容，相当于商法典的总则，以此统帅各商事单行法。这样，关于商人的规定形成三个层次:(1)民法典规定民事主体的一般问题，包括自然人、法人和合伙的有关规定，为商人资格的确立提供一般规则。(2)“商事通则”规定商人的基本问题，包括商事能力、商人的种类等，它相对于民法主体规则而言，属于特别法的性质，但对于单行法而言，则是一般规则。(3)各单行法规定各商人形态的具体问题，如规定商个人、商法人、商合伙的表现形式、设立条件、权利义务和法律责任等。通过这三个层次使商人的规则从抽象到具体形成一个系统。^[53]这一主张从表面上看，似乎有些新意。但稍加分析就会发现，它不过是第一种主张的翻版。因为既然主张民商合一，就不可能有商法的独立存在，又如何在商法内部来规定“商事通则”呢?如果认为商事通则可以在民法典外独立存在，那么它实际上就是不称其为“商法典”的“商法典”。

我们认同第三种主张，即在民法典中，对商人制度的一般性问题加以规定，而对各类商人的不同要求和特点，则交给民事特别法去规定。有人认为，在民法典中，将民事主体与商事主体混合规定，无法突出商人与普通民事主体的区别，因而，是不可行的。实际上，将二者混合规定，在立法技术上并没有什么困难。既然承认商人是民事主体的一个特殊种类，那么在民法典的主体制度中，用一般性规则对民商事主体的共同特点加以概述，如权利能力、行为能力、民事主体的种类、法人制度中的社团法人与财团法人、公益法人与营利法人、合伙的一般规则等，用“但书”的形式对商事主体的个性特征加以表述，这样即符合民商合一的立法体例，又可以兼顾民事主体与商事主体的共性与个性，同时还为特别法对各类商事主体的特别规定，提供了立法依据。