目前交流的重点和不足

二、目前交流的重点和不足

(一)目前交流的重点

目前，内地和香港、澳门区际法律文化交流的重点集中在区际法律冲突的特点、解决途径等基本理论以及管辖权、裁判执行、司法协助等司法实践领域。

1.中国区际法律冲突的特点及解决途径

对于这一问题，多数学者都是从中国区际法律冲突产生的历史演进、法律冲突的特点谈起。^[24]不同学者对我国区际法律冲突特点的认识深度是不一的，大多数学者仅关注到国家体制、社会制度、法系、法律渊源等问题，个别学者从更深层面研究，进一步对国家统一程度、法律之间的政治法律关系及政治力量、法治水平差距等进行研究，更加全面地反映了我国区际法律冲突的特点。^[25]关于我国区际法律冲突的解决途径有“三种方式，四步走”的多种表述，个别学者还着重强调解决我国区际法律冲突的基本原则，并对解决区际法律冲突的多种途径作出可行性分析和价值分析。^[26]

2.区际案件管辖权的冲突和协调

针对区际案件管辖权，讨论较多的是刑事案件管辖权和民商事案件管辖权的冲突和协调问题。学者们普遍认为处理两类案件管辖权冲突都有一个基本原则，即“一国两制”原则，^[27]很多时候只要是无损于“一国两制”的大原则，管辖的冲突都是可以协调的，尤其是在民商事领域。

协调刑事案件管辖权和民商事案件管辖权的具体原则、方法差异是比较大的，但绝大多数学者对于这两个问题基本形成了一致的见解。协调区际刑事司法管辖以合理、有效惩治防范犯罪为原则，以排斥内地刑法典和刑事诉讼法典在其他法域的空间效力为一般情况。^[28]区际民商事案件管辖权冲突的解决要灵活和复杂得多，它包括了尊重专属管辖权、协议管辖权的优先效力、先受理法院机制、不方便法院机制、有利裁判执行、有利当事人等。^[29]

3.各法域间裁判的相互承认与执行

本问题涉及内地与港澳法院判决的相互承认与执行，以及仲裁裁决的相互承认与执行。后者的实现在整个国际社会都要比前者容易许多，何况在《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和《关于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决安排》相继施行以后，内地与港澳相互承认与执行仲裁裁决就只是一个如何具体落实的问题了。因此，学者们对仲裁裁决相互承认与执行的讨论多是围绕如何落实两个《安排》展开。^[30]

内地与港澳法院之间判决的相互承认与执行的情况就要复杂和困难得多，同时表现在区际司法实践中也是鲜有成功案例的，这是学者们以及实务工作者们的共识。当然，他们中的绝大多数对于这种情况的改变也是显得爱莫能助，所以他们更多的是介绍内地与港澳在承认执行法院判决中的具体制度，进行制度比较，而并没有提出太多可行的构想。相比之下，在《论香港承认和执行大陆法院民商事判决的法律障碍及其对策》一文中，实务者还对问题的一些症结作出了分析并提出了一些解决对策。^[31]

4.区际司法协助制度

如果以广义的司法协助概念来看，区际司法协助制度的交流和研究是整个区际法律文化交流的重点，即便在多数学者根据目前内地与港澳现有的司法协助协议的内容分析，将裁判承认与执行排除在司法协助之外而采狭义说的情况下，区际司法协助制度的讨论和研究仍然为学者和实务者交流的重点。

在刑事司法领域，内地与港澳不仅没有签署一个司法互助安排，就连最常用的合作事项，如相互移交逃犯等，都没有取得突破。而对刑事司法协助的研究也是数量多但实质内容少，鲜有能够解决实际问题的主张。

在民商事领域，学者们虽然多将裁判的承认与执行单列研究，但对区际司法协助的范围基本持一个比较宽泛的认识。在分析内地与香港的《相互委托送达民商事司法文书的安排》、内地与澳门的《民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》对民商事司法协助的积极意义基础上，专家学者们也指出目前区际司法协助的现状尚不能满足各法域间社会经济生活相互渗透的要求，远没有实现真正意义上的区际民商事司法协助，需要对我国区际民商事司法协助的模式进行进一步的探讨。^[32]

5.区际私法中的公共秩序保留

虽然对于区际私法中的公共秩序保留制度的关注不及前面几方面的内容，但仍有一些学者关注到了这个问题。学者们对于我国区际私法中的公共秩序保留基本都是一致同意“区别论”(也称“限制适用论”)的相关观点，即一方面承认公共秩序保留制度在区际冲突法中的地位，另一方面，也强调把区际冲突法上公共秩序保留制度的适用限制在一定的范围内。^[33]

(二)目前交流中存在的不足

1.交流内容重点过于集中，涉及面不够广

就目前区际法律文化交流的现状看，交流重点主要集中在诉讼(含仲裁)领域，尤其是司法管辖权、裁判的承认与执行以及司法协助等问题，这些问题在交流中多次重复涉及，在交流成果中也得到了充分的体现。虽然我们不能否认，相关问题在内地与香港、澳门地区交往过程中的重要性以及在实践中反映出来的迫切性，但是独木难成林，追求交流内容的全面开花是完全必要的。

2.注重学术交流，实务交流以及一般文化交流较少

前面我们已提及学术研讨会是区际法律文化交流的最主要方式，区际法律文化的学术成果也是硕果累累。相比之下，各法域间法律实务界人士的交流却比较少。过分强调理论交流而忽略了实务界的交流，将使区际法律文化的交流成为一只脚走路的畸形发展，从而导致区际法律文化交流越来越空洞和流于形式。反之，法律实务界的交流必定更能促进不同法域之间的交流，因此应该进一步的加强。

在界定法律文化的定义时，即指出了法律文化包括但不限于法律意识形态。意识形态是人人都有的，一个社会的法律意识形态也是由大众构成的。因而法律文化不仅仅承载于少数的专家、学者，它更植根于千千万万的普通民众。要加强内地与香港、澳门地区的法律文化交流，必然要求加强普通民众之间的交流，其中既有今后可能成为法律工作者的年轻人，也有法律实施、演进中不可或缺的社会力量。

3.交流成果未充分呈现“百家争鸣”的现象

就目前的研究成果来看，“同”是求了，“异”却被淡化了，法律文化交流呈现出法律文化同一化的趋势，不论是同一法域，还是不同法域之间的研究成果都越来越呈现出惊人的相似。但是任何一种交流都不是以最后的同化或者兼并为目的的，法律文化交流当然也是如此。对于区际法律问题的思考，学者们不需要众口一词，实务者们也不需要步调一致，每一个人都可以保有独特的法律认识，每一个人都可以拥有独特的法律思维，每一个人都可以对法律制度、规范发表不同的主张，只有真正的“百花齐放”，才能保持交流的基础，才有进一步的交流，才能推动法律进一步的发展。