法律辩论与法律论辩

第三节　法律辩论与法律论辩^[18]

在现代司法诉讼制度下，法律论证具有深刻的对话特征。现代诉讼制度中的程序主义、辩论主义、言辞主义与对抗制等基本原则与制度，从体制上孕育了法律论证的对话特征，法律论证主要表现为一种互动的言语行为，而不是一种单向度的、独白式的思维形式，所以，法律论证在司法实践中主要体现为一种互动的辩论与论辩形式，这就是法律辩论与法律论辩。法律辩论主要体现为某一主体主动对某一论点所进行的多层次、多方法的论证。而法律论辩则更多地体现为对立的双方主体针对某一论点所进行的多回合的论证。但两者在所运用的法律论证方法上没有本质上的区别。当然，由于在法律辩论和法律论辩中，论辩或辩论主体不是为辩而辩，他们是有目的和针对性的，他们是要说服作为裁判主体的法官(在英美法系中还可能是陪审团)，因此，在辩论和论辩过程中，他们必须考虑修辞因素。

一、法律辩论与法律论辩的特征

法律辩论与法律论辩除了具有一般辩论与论辩的共性以外，还具有自身特征。主要表现为以下几个方面:

首先，合法性。法律辩论与法律论辩一般是在法庭中进行的，因此，该辩论与论辩必须与法律相关，即使在讨论案件事实的过程中，该事实也应当属于法律事实，即具有法律意义的事实。同时，法律辩论与法律论辩必须依法进行。法律辩论与法律论辩的启动、进行、终结，以及辩论及论辩的责任负担，都需要严格依据法律规定来进行。

其次，制度性。法律辩论与法律论辩是在高度制度化的语境(主要为法庭上)中进行，所以必然具有制度化的特征。辩论与论辩的程序、规则、胜负判定、发言顺序，等等，都要受到相应制度的约束。

再次，修辞性。法律辩论与法律论辩主要是为了说服作为裁判者的法官或陪审团，因此，辩者必须考虑修辞的视角，不仅需要根据事实和法律，而且要注重辩的效果，可以充分利用修辞手段，以达到辩的目的。应当充分利用论证技巧。例如，可以考虑使用所谓的以毒攻毒、先发制人、先声夺人、幽默风趣、以退为进、矛盾或归缪反驳、避实就虚、丢卒保车等修辞技巧。

最后，即时性。法律辩论与法律论辩还有一个需要重视的特征是，这种辩是在法庭审理这一特定的时空条件下进行的，由于现代诉讼制度强调言辞主义的特点，因此，辩要受到时空的限制，具有即时性特征。这就要求辩者具备相应的素质，以达到最大的辩论效果。例如，辩者需要具有一定的机智灵活性、具有一定的全局观、具有一定语言表达能力。

二、法律辩论与法律论辩的常用反驳技巧

在论证的基本原理部分，我们已经结合法律实践提出有关的法律论证方法(包括证明方法和反驳方法)，这些方法是法律辩论与法律论辩中的基本方法。同时，考虑到法律辩论与法律论辩中辩的特征，我们还需要掌握一定的辩的技巧。当然，需要注意的是，这些技巧是随着论辩实践的发展而发展的，也需要在论辩实践中才能得到正确的把握。基本的反驳方法在上一章中已经介绍。这里仅仅介绍部分常用的技巧或方法(技巧也属于方法，但具有灵活性的一面)。

1.事实反驳法

事实胜于雄辩。在辩的过程中，有时讲一大堆的道理，都难以达到辩的目的，而一旦举出一个生动的实例，通俗易懂地表达观点，往往事半功倍，而在反驳中，只要能够找出一个真实的反例，就能轻而易举地驳倒对方。例如:

1988年5月29日晚，某县练城乡常庄村放电影。其间，甲村青年郭某某等人与乙村青年段某某发生口角。继而两村青年发生对打，常某喊:“快打、快打”，并夺下段某某拿的绳鞭，抓住段某某的头发，侯甲、侯乙即用皮带和拖鞋抽打段某某。常某将段某某摔倒在地后用脚踩着段的头部，用力夺过绳鞭走开。随即侯甲从常某家院墙上扒掉一块整砖，在离段某某2至3米的东南方向朝段的头部砸去，段“哎呀”一声趴在地上。此时郭某某从旁边过去用槐树棍朝段的背部打七至八下后离去。段某某抢救无效于同年5月31日凌晨死亡。经法医鉴定和医院证明:被害人段某某为重型颅脑损伤，颅骨骨折，颅内出血造成失血性休克死亡。

公诉人认为在数人殴打被害人段某某中，仅有第一被告人侯甲用砖打击被害人头部。被害人右颞部凹陷性骨折致命一伤系被告人侯甲用砖砸伤。被告人侯甲对此已供认不讳。所以，被告人侯甲对段的死亡应承担责任。其行为已触犯了《刑法》第一百三十四条第二款的规定，构成故意伤害(致死)罪。

某市第一律师事务所律师陈某某出庭辩护。提出的辩护意见主要为:

(1)致段某某死亡的右颞部凹陷性骨折一伤不能确认是被告人侯甲所投一砖造成的。

根据公安机关出具的鉴定书记载，段的头部没有外伤——如表皮擦伤，挫裂伤，挫伤等。卷宗证据证明被告人侯甲是用一块红色机砖向被害人砸去的。整砖是12个棱、8个棱角、6个平面的长方体。砖打击人的接触点不外乎是砖平面、棱角和棱边三种情况。按一般常识砖的三个部位打击人的头部造成的损伤应有各自不同的特征。砖平面着力垂直打击人的头部，其挫裂区常伴有粗糙砖平面所致的点状擦痕;砖平面倾斜打击，可伴有粗糙砖面所致的线条状排列的梳状擦痕;砖平面打击在头部弧度较大的部位，可形成星芒状挫裂伤，创口周围伴有表皮剥脱或砖屑物质遗留;砖平面打击的头部凹凸不平的部位，因受力不均可形成散在的边界不清、形状不规则的皮肤出血。以上是砖平面打击人头部出现的四种情况。被害人生前留平头，头发较短，如果受到砖平面的打击，就一定会在其头部留下以上四种情况中之一种创痕，但受害人头部却无外伤。所以，辩护人认为，“段某某尸体检验鉴定书”第四项死因分析“致伤物质需有一定的重量，着力面较平，如砖的平面足以形成”的结论是错误的。还应该充分注意的是，事后在现场提取的六块红砖，每一块砖的平面都较平整，打击人的颞部不能形成凹陷性骨折，因为，人的颞部较平，如果受到砖平面的打击，致伤物的平面和颞部接触面积较大——平面对平面，作用力平均作用在颞部不能形成凹陷性骨折，凹陷性骨折只能由接触面小，打击力集中并且超过颅骨的弹性极限时，才能造成。砖的6个平面中最小的一个平面约为12cm×5cm，而被害人右颞部凹陷性骨折片面积约为3.2cm×1.6cm，两者面积相差甚远，不能吻合。因此说明“段某某尸体检验鉴定书”断定该致命伤为砖平面造成之结论是错误的。

在得出被害人右颞部凹陷性骨折一伤不是砖平面造成的结论后，辩护人认为有必要对砖的其他部位是否可以造成该伤谈一下看法——这也直接关系到法庭对被告人侯甲行为结果的判定。人的头部头皮脂肪组织很薄，砖的硬度强，砖棱或砖角有一定的尖端，具有类似于锐器的特征。砖棱或砖角打击在人头部如果形成凹陷性骨折，致使物压强很大，头皮必定形成相应的挫裂伤。由于被害人头皮无挫裂伤痕，所以，排除了砖棱或砖角造成的可能性。总之，被害人右颞部凹陷性骨折不是砖造成的。

(2)造成被害人右颞部凹陷性骨折的几种可能性。

被害人右颞部凹陷性骨折无疑是由钝器造成。双方械斗时，向被害人打击的钝器有五种，即砖、拖鞋、皮带、皮鞋及槐树棍。拖鞋质地较软，显然不会造成他人颅骨骨折。皮带打击在被害人的背部(卷宗证据已充分证明)，砖造成该伤的可能性前面已经排除。在此仅就皮鞋及槐树棍这两种钝器做出评说。

起诉书叙述有:“常某某将段摔倒后用脚踩着段的头部，用力夺过绳鞭走开。”辩护人经过阅卷，发现起诉书对这一事实的叙述淡化了，忽略了对这一情节的重视。综合本案的所有证据及被告人常某某自己的供述，这一情节是这样的:常某某用力将段某某摔倒后，两手拉住段手中的绳鞭，用脚踩住段的头，问段:“你丢手不丢?”段说“不丢”，常说“我踩死你也得丢”，并用力夺过绳鞭走开。从常某某供述及证人证言，常某某当天穿的是黑色皮鞋，鞋跟钉有铁质鞋鱼，在踩着被害人的头部与被害人夺绳鞭时，脚上的力量必定集中在脚后跟上。从当时的情况不难判断出常某某用力是较大的。钉有铁质鞋鱼的鞋后跟质地坚硬。如踩在被害人颞部是能够形成凹陷性骨折的，鞋跟是胶质的，具有一定的韧性，可以形成头皮无伤痕但颅骨骨折的情况。因此，与砖相比较造成被害人特定的右颞骨骨折的可能性较大。

起诉书叙述有郭某某“用槐树棍朝段的背部打七至八下后离去”，在场者证明，郭用的是槐树棍，而不是槐树条，槐树棍为圆形棍棒，打在人的身上，则出现条状皮下出血及表皮擦伤，作用力大时可形成条状挫裂伤。由于人背部软组织丰富，或形成条状中空皮下出血，按照当时的情形，郭某某用槐树棍朝段的背部打七八下，就其使用的力度来看必定留下条形伤痕，然而，从段某某的尸体检验鉴定书上看，段的背部、腰部、两腿均无条状伤痕，但是多人证明郭某某确实用槐树棍用力打了段，郭本人也承认。按理讲，当时正是5月下旬，天气已热，被害人又仅穿一件单衣，遭槐树棍抽打，身上必定留下伤痕。在被害人颈部以下无条状伤痕的情况下，自然要考虑到被害人的头部，从尸体检验可以看出被害人头部又确实有多处创伤，而且棍棒又足以造成这些伤痕。槐树棍木质坚硬，具有韧性，作为致伤物，在外力的作用下，打击人的头部可以形成线性骨质。棍端打击头部，由于力量集中，面积小，加上颞部骨质较薄及软组织薄，槐树棍又有一定的韧性，头部容易形成头皮不出现伤痕的凹陷性骨折。砖质体脆硬、无韧性、不易形成头皮无伤，而颅骨骨折的情形。

不可忽视的事实是被告人侯甲用砖砸段之前，段被常某某摔倒在地，段趴在那里没有起来。段身体强壮，即使受了一点轻伤，从当时的心态和处境衡量，段被摔倒后，会迅速爬起来。可是，段趴在那里没起来，有很大可能是身体关键部位受了较重的打击，因此，可否推测段被摔倒时，受到地面物体的垫压，造成右颞部损伤，才没有爬起来，如果这一推测得以验证，段的致命伤就纯属意外造成。

综上所述，本案事实不清。存在有几种钝器打击被害人，而造成其死亡的可能性;被害人头部又确实遭受不少于两次的打击;鉴定书结论错误，被害人死因不明;砖平面无法造成被害人右颞部凹陷性骨折。鉴于以上关键问题，辩护人建议法庭开棺验尸，做出准确的法医鉴定，为确定被告人应负的刑事责任打下良好的基础。

某县人民法院采纳了辩护律师的建议，于1989年5月3日上午在死者的墓地进行了开棺验尸。四位法医经过认真仔细的检验，得出结论:(1)死者段某某生前头部遭受外界打击不少于两次;(2)第一次法医鉴定结论是错误的，段的死是由于头颅遭到外界钝形暴力打击形成严重颅脑损伤继发脑疝而死亡。法医开棺验尸得出的结论说明了辩护人在第一次开庭辩论中发表的辩护论点是正确的，改变了检察院及法院人员过去开庭前片面认为段生前头部仅遭受被告人侯甲所投一砖的打击，别人没有打击死者头部，被告人侯甲是致死他人的唯一凶手等错误看法。

某县检察院第二次起诉时增加了新的被告人郭某某。在分清三位被告人的刑事责任轻重后，按顺序进行了排列，把新增被告人郭某某列为第一被告人，侯甲由第一被告人变为第三被告人，人民检察院认为侯甲应负的刑事责任最轻。^[19]

该案的辩护说明:运用事实论证方法，有助于正确认定案件事实，从而准确地适用法律。

2.揭示矛盾法

在辩的过程中，只要发现对方的自相矛盾之处，对方的论证自然土崩瓦解。

3.让步反驳法

让步反驳是一种迂回反驳的方法，是指在辩的过程中，根据情势变化，可以先退下来，承认共识的事实，似乎做了让步，以此取得对方信任，进而提出对方不得不接受的论点。让步反驳也可以是退下来，姑且承认对方的论点为“真”，然后根据这一论点引出荒谬的结论，再证明对方论点的虚假性，也就是归谬反驳方法。

4.二难反驳法

二难反驳法是指辩者提出一个只有两种可能性的假言前提，迫使对方做出选择，而其中任何一种都是对对方不利的。例如:

某纺织厂在1989年向一家银行贷款95万元，因纺织厂效益差，无法归还贷款。1991年银行与纺织厂将上述贷款办了转贷手续，并将纺织厂的厂房及机器作抵押担保。后纺织厂效益一直不尽如人意。1993年2月某实业公司兼并了纺织厂，实业公司为逃避债务，对纺织厂企业法人营业执照长期不注销，又不年检。银行虽在1994年10月用挂号信邮寄主张权利函，但收信人仍是纺织厂。这时实业公司向银行郑重声明，不承担纺织厂的债务。为此银行只得打这场官司，遂委托律师代理。

实业公司保留纺织厂企业法人营业执照用意是相当明显的，如果银行承认纺织厂主体资格还存在，那么实业公司就不用承担纺织厂债务;银行如果不承认纺织厂存在，那么从兼并之日起银行的权利已受到了侵犯，到1995年2月已超过了诉讼时效，实业公司也不用承担纺织厂的债务。总之无论银行是否承认纺织厂的存在，实业公司都不用承担纺织厂的债务。

律师针对实业公司的不良用意，在向纺织厂的登记机构某县工商局查档时，既摘录纺织厂仍未注销的事实，又注明纺织厂已有2年以上未经年审的情况，为给实业公司设定相反的二难式打下了伏笔。

果然不出律师所料，法庭上实业公司提出了他们不承担纺织厂债务的二难式理由。如果纺织厂早已被被告兼并，原告在兼并2年后才向被告主张权利，已过诉讼时效，原告将败诉;如果纺织厂未被注销，应该是纺织厂做被告，原告诉讼主体错误也要败诉。总之，无论何种情况，原告都要败诉。

律师针对实业公司诡辩式的二难式进行发难，提出:(1)纺织厂至今工商登记未注销，原告向其主张权利，时效从主张权利之日起，依法中断诉讼时效从中断之日起重新计算。这样，原告诉讼并未超过时效;(2)纺织厂已有2年以上未向工商局年检，依法视为歇业，原告起诉实业公司也并没有错。总之，无论在诉讼时效上还是诉讼主体上原告都没有错，不会败诉。

案件审理结果，原告胜诉。

5.易位反驳法

易位反驳法是指调换一下双方的角色，指出在相反的情况下，将会得出什么样的结果。经过双方的角色转换，能设身处地体验到他自己论题错误之所在。如此一来，对方按照设身处地的实际感受冷静思考，承认先前认识上的片面性。否则，对方只会使自己陷入难以自圆其说的尴尬境地。

早年美国纽约有个著名律师叫叶墨兹托，他机敏狡黠，精于办案。一天，一个青年愁容满面来找叶墨兹托。原来，这个青年是纽约郊外某马具店的伙计。他带着省吃俭用攒下的三百元钱进城，准备采购商品去开个小铺子。住进一家小店后，把二百元钱交给店主保管。第二天青年出外看好货后，回店取钱，岂料店主矢口否认存钱之事，还反咬一口说青年是有意诈骗。青年再三申辩，终因存钱时没打收据，无以为凭，悔恨不迭，一筹莫展。绝望中，青年想到了律师，来到叶墨兹托门下求援。叶墨兹托见其言谈朴实，知非虚构，思忖再三，心生一计。

他嘱咐青年:“你赶快回店去，对店主说:‘刚才我说存钱一事是我记错了，钱还在我箱子里，请原谅。’”

青年依言行事，店主闻言喜形于色。

翌日，叶墨兹托又给青年二百元钱，教他道:“你拿这钱去再托店主保管，但须事先暗叫一个可信的朋友在店中占座喝酒，你再当着朋友的面把钱交给店主。”青年又如此这般在店里存了二百元钱。第三天，叶墨兹托授意青年趁没人时向店主索还所存二百元钱。这次店主不敢抵赖。

青年拿回二百元钱后，告诉了叶墨兹托。

叶墨兹托高兴地说:“好了!这下不怕他了!你立即叫上昨天喝酒的朋友一起去讨还二百元钱。”青年偕友去索讨，店主说什么也不给。

于是叶墨兹托代青年撰状向法院起诉。法庭经审理，因存钱时有人为证，无可抵赖;而还钱时无人得知，殊难凭信，遂判决店主败诉，令其交还存金二百元，并承担诉讼费二十元。

店主听完判决，连呼:“亏了!亏了!”

6.仿体反驳法

仿体反驳，是提炼出对方推论的基本结构和表达方法，然后用之于另一类事物的推论之中，得出一个能给对方以某种损害的结论，从而产生比较强烈的以其人之道、还治其人之身的效果。大致可分为三种类型。

第一种，诉疑型。要点是(1)先找出与对方利益相关的事例;(2)再采用对方使用的方法解析事例，并仿用对方的表达方式;(3)在论述中掺入疑问语气。例如:

甲:你有点不够朋友。

乙:何出此言?

甲:你在戏院工作，完全有能力给我弄点免费票，可是你从来没做过。

乙:你也有点不够朋友。

甲:我有何错?

乙:你在银行工作，完全有能力给我弄点免费钞票，但你这样做过吗?

第二种，反难型。要点:(1)选择与对方有利害关系的事例;(2)采用对方所使用的方法解析事例，并仿用其表述形式;(3)在论述中强化肯定的口气。例如:

甲:你不要穿高跟鞋，穿高跟鞋的女孩轻浮。

乙:你凭什么这么说?

甲:穿高跟鞋脚尖颤颤，怎么能站稳?一绊到石头，自然就会跌倒，这不是轻浮的表现吗?

乙:你以后不许擦头油，擦头油的男孩滑头。

甲:胡说!

乙:擦上头油头发亮亮，怎么不滑头?苍蝇落在头上会被滑倒，这就是滑头的印证!

第三种，反责型。要点:(1)选择与对方有较强利害关系，并具有可表演性的事例;(2)以意外的可感性活动使对方窘迫;(3)采用对方使用的方法并仿用其表述方法，对感性活动做出解释。例如:

汤姆好开玩笑，平时自恃才思敏捷，常以言辞奚落戏弄他人。有一天约翰逊大叔骑着毛驴到城里去，刚到城里，就碰到汤姆。汤姆有心取笑约翰逊大叔一番，于是老远就冲着约翰逊大叔喊:“喂，过来吃点面包吧!”约翰逊大叔忙答谢说:“不了，谢谢你了，我要急着去办事呢。”谁知汤姆话锋一转，说道:“我哪里是在请你吃面包，我是和你的毛驴说话呢!”约翰逊大叔急忙跳下毛驴，扬其巴掌冲着毛驴的头拍了两下，骂道:“出门的时候，我再三问你城里是否有什么亲戚朋友，你斩钉截铁地对我说保证没有。没有亲友，怎么刚入城就有人请你吃饭?”说完，又冲着毛驴的尾部踢了一脚，接着怒冲冲地说:“看你以后还敢不敢撒谎骗人，不说人话!”汤姆本欲取笑约翰逊大叔，谁知偷鸡不成反蚀把米，只好自认倒霉，灰溜溜地走了。

7.比较反驳法

在论辩的过程中，辩者用双方的命题作比较，指出自己的命题优于对方命题的原因所在。

8.顺水推舟法

顺水推舟法是指顺着对方的话头或观点，把对方攻击你的话转变成攻击他自己的话或观点，以达到回击对方的目的。例如:

我国著名书法家黄绮有幅八尺楹联的书法作品，上面书写着“横看蟹意(上联)，静得龟年(下联)”八个大隶书，作品同附160个字行书的题跋。他委托王某装裱，不料，时隔数月，王某告知黄绮楹联丢失。这一作品是黄绮毕生的精品，双方协商未果，黄绮即诉至法院。要求被告王某赔偿。

在是否赔偿的问题上，原、被告双方均无异议。但赔多少，双方却相距甚远。被告王某的代理律师提出:全国书画极具权威的“荣宝斋”出证:中国书法界名望最高的启功先生一幅作品可达1万元，赵朴初先生为9000元，而黄绮的字只值几百元一幅。他又列举了一个事例:中国书协几位副主席的作品在1991年赈灾义卖时，价格最高为800元，黄绮则排于中国书协副主席的最末位。

面对被告代理律师的上述论点，黄绮的代理律师运用了顺水推舟法:

中国书协副主席的排列名次并非作品价值的排列顺序，两者无因果关系。如果以价格来论作品的价值，那么，日本有人出20万元愿购买该联;黄绮的作品在赴日展出时，标价均在360万日元至600万日元之间，其中有幅高达一丈有余的“鹰”字作品，标价为4800万日元，折合人民币240万元(此乃顺水)。

然后律师进一步指出:

用他人作品的售价来鉴定艺术作品的价值并非科学。倘若如此，日本人称黄绮先生为“现代中国书法界之第一人”该当何论?艺术是无价的。该楹联系黄绮先生在30岁时因梦触发灵感而得。抗战期间，楹联虽毁，轶联难望。数十年来，此情不已。其创作经历独特，富有传奇色彩。无疑，这属黄绮晚年创作的精品，精品当然要好于一般作品，几位书协主席义卖作品是否为精品不得而知。更何况，艺术创作不具重复性，艺术创作需要灵感，灵感又不久存。所以，世上只有一幅达·芬奇的《最后的晚餐》，只有一幅王羲之的《兰亭集序》(此乃推舟)。

最终法院采纳了律师意见。

9.幽默反驳法

幽默反驳法是寓反驳于幽默语言方式之中。幽默反驳，不但可以抵挡对方咄咄逼人的责问，使自己摆脱受窘的困境，而且可以揭露问题的实质，给人一种诙谐风趣、轻松愉快的情趣。例如:

马克·吐温和另外一位作家合作的《镀金时代》问世后，他在回答记者时说了一句:“美国国会中有些议员是狗婊子养的。”这引起了某些国会议员的气愤，要求他登报否认自己的言论。数天后，《纽约时报》登出了马克·吐温的一则启事:“前日小的在酒席宴上发言，说某些国会议员是‘狗婊子养的’，事后有人向我兴师问罪，我再三考虑，觉得此言不确切，故特登报声明，把我的话修改如下，即美国国会中的有些议员不是狗婊子养的。幸祈鉴谅。”

又如:

英国议员乔因森希克斯一次在议会上演说，见丘吉尔频频摇头，大为不满。由此发生了一场辩论:乔因森希克斯(注视丘吉尔):“我想提请尊敬的议员注意，我只是在发表自己的意见。”丘吉尔:“我想请演讲者注意，我只是在摇我自己的头。”

三、质询的方法

法庭中辩论或论辩的重要表现形式或环节是质询，对证人进行质询经常采用交叉询问(或质询)方法，这种方法主要是指辩论各方为反驳对方或加强己方而交互进行询问与回答的论辩方法。

(一)质询的功能

质询主要表现为以下几个方面:

1.有助于明确对方的论点、论据及论据效力

辩论过程中，对手的发言可能有些地方不太明确，可能出于偶然或是故意。而质询就为你提供了一个明确对方问题的好机会。

2.有助于澄清并强化己方立场

通过澄清论证，或获取新信息，或找出双方的共识，以限定辩论的时空范围，从而推进辩论的深入进行。例如:

问:您方刚才曾经引用过我方一辩对于死刑的看法，是吗?

答:是的。

问:您可以再引述一遍吗?

答:好的。您方一辩曾说:“死刑对于制裁犯罪方面毫无效果。”这种说法我方实在不能苟同……

问:好的，谢谢你。我想您方可能听错了，我方一辩是说:“死刑的制裁效果并不比无期徒刑的制裁效果显著。”绝对没有说过死刑毫无效果这句话。至于我方之所以反对死刑是基于人道立场，而不是因为制裁效果上的问题。

3.有助于暴露对方的缺失

如果知道对方论点、论证方式或证据存在缺失或弱点，质询为你提供了一个暴露或揭露该缺失或弱点的极好机会。

问:为了证明你们执法机构争取更大自由的计划的正确，你们声称去年犯罪率增长了16%?

答:是的，而且不仅仅去年如此;这是一个稳定的趋势。

问:你的证据来源是?

答:《波士顿环球报》。

问:《波士顿环球报》从哪里得到的数字?

答:［查阅卡片］从——呃——让我看一看。从联邦调查局，对，从联邦调查局的一份报告里。

问:从联邦调查局的报告里。谢谢，以后我们再谈这个问题。现在……

提问者已经确定了对手根据的来源。在下一次发言中，提问者当然要强调那个证据的缺点。我们都知道，联邦调查局早就警告不要用这些数字进行一年和另一年的比较。

4.有助于揭露对方的骗局。

利用巧妙的质询技巧，使对方行骗的伎俩现出原形。例如:

律师:医生，从您旁征博引了许多著作，以及您作证的方式，我推断您非常熟悉这个专业的相关文献，特别是关于脑部伤害。

医生:为此我感到很骄傲，我不仅仅有很大的私人图书馆，而且也花了好长时间在维也纳、柏林、巴黎和伦敦的图书馆。

律师:那么您或许读过安德鲁颇受好评的作品《论头部伤害的短期和长期影响》了?

医生(很傲慢地微笑):噢，我想是的。上个礼拜我就读过这本书。

律师:那么您读过《夏维论脑部外伤》吗?

医生:是的，这本书我详读过好几遍。

律师用同样的语气，不断地询问证人是否读过其他“虚构”的作品，而医生总是回答说“仔细研究过”或“在他的图书馆翻阅过”。最后，律师知道医生已经察觉到这个圈套，话锋一转，以嘲讽的语调问医生是否读过《论脊椎和脊髓伤害》(是该主题的真正经典作品)。这次医生却大笑回答说:“我从来没有听说过这本书，我想您也没有吧。”这时，辩方医生迅即出庭为辩方作证，他对陪审团解释说，原告证人宣称熟读过的医学作品，其实是他虚构的。^[20]

5.有助于“请君入瓮”。

在论辩中，不直接向对方提出明确的问题，而是绕着弯子，让对方不知不觉中进入己方所设的圈套中或陷阱中，从而出其不意地取得对对方不利的证据或反驳对方的观点。例如为人熟知的林肯所做的经典辩护:

林肯是美国历史上一位著名的总统，他任总统之前曾以一个辩护律师的身份成功地推翻了一起冤案。林肯的朋友、已经去世的老阿姆斯特朗的儿子小阿姆斯特朗，被人指控谋财害命，并且已被法庭判定有罪。林肯以被告律师的身份提请复审。他在查阅了本案的全部卷宗后发现了其关键证据的虚假，于是为此作了出庭准备。复审中，原告证人仍坚持当初的证词，反驳了他人对其证词的质疑，并发誓是在10月18日深夜亲眼目睹了小阿姆斯特朗开枪击毙了死者。以下是林肯对原告证人的质询记录:

林肯:你认清了是小阿姆斯特朗吗?

证人:是的。

林肯:你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大树下，相距二三十米，你能确定你看清楚了吗?

证人:看得很清楚，因为当时月光很亮。

林肯:你肯定不是从衣着等方面看清的吗?

证人:不是的。我肯定是看清了他的脸，因为月光正好照在他的脸上。

林肯:那么当时的具体时间也能肯定吗?

证人:完全可以肯定，因为我回屋看过钟，是11点15分。

林肯对众人:我不能不告诉大家，这个证人是个彻头彻尾的骗子!他一口咬定是10月18日夜里11点15分在月光下认出了被告的脸，但是10月18日那天是上弦月，11点钟月亮早已下山，哪里会有什么月光呢?退一步说，也许证人把时间记错了，是更早一些月亮还没有下山的时候，那么月光就应该是从西向东照射过来的，而草堆在东大树在西，当被告面对草堆时，脸上不可能被月光照到，证人又怎么可能从二三十米外的草堆后面看清楚呢?

原告证人顿时目瞪口呆。在人们的掌声和欢呼中，小阿姆斯特朗被宣告无罪。

又如:

香港电视连续剧《流氓大亨》中，有一段精彩的法庭调查。食品公司经理之养子钟伟舜，贪图富贵，竟用小车撞死亲生父亲，然后到电影院看电影，散场时故意调戏妇女，与人大打出手，被警察拘留。钟伟舜企图制造假象，以便证实生父被杀时他不在现场。钟伟舜终被指控传至法庭，律师步步为营，巧妙地将钟伟舜引入早已设计好的圈套里，逼其回答得自相矛盾，让他在答话中将自己编造的谎言暴露得淋漓尽致。

律师:你能不能再一次肯定，你当晚确定是9时20分入电影院看的电影?

钟:我记得十分清楚，我肯定是在9时20分入场的。

律师:好。我再问你，你入场的时候电影开映了没有?

钟:我觉得已经开始了一阵。

律师:这就怪了。我到电影院调查过，该电影院一向习惯9时25分放映，你9时20分入场，电影怎么会已经放映了呢?

钟:这……或许我看错表，当时可能是9时25分。

律师:好，就算你当时看错了表，你是9时25分入场的，据我调查所知，该电影院习惯在正片放映之前先放3分钟广告片，2分钟预告片，那么请问，当晚电影院放了哪些广告片?

钟:对不起，我对广告片没兴趣。

律师:难道你对赞美自己公司的广告都没兴趣吗?

钟:(迟疑一会)，哦，我记起来了，是放了赞美本公司的广告，总之关于我公司的广告太多了，我一时记不清是不是那晚放了。

律师:那又错了。我去电影院调查过，该电影院素来与贵公司没有任何联系，未放映过有关赞美该公司的广告，那次晚上也不例外。我再问你，当晚放映了哪些预告片?

钟:我不记得了。

律师:你对广告没有兴趣，对预告片也没兴趣?

在这场对话中，律师利用一系列调查过的事实材料，充分发挥步步为营、环环相扣，最终让被告人落入圈套，也让法官和听众看出破绽，从而为下一步论证钟伟舜很可能先杀父，再入电影院打下坚实的基础。

(二)质询的方法与技巧

质询作为一种极其重要的辩论形式，是反诘问的基本形式。美国律师爱德华·内纳特·威廉斯曾经对反诘问提出了冷酷而又实用的劝告，这同样适用于质询。他说:

它是一门控制证人的艺术，证人被招来是要伤害你，你要熟练地控制他，使他帮助你实现你的目的。你必须把他当成一位手里拿着刀子来刺杀你的人，而且你必须像在一间黑暗的屋子里一样，和他摸来摸去，谨慎行事。你必须和他一起行动，一起转。你决不要在反诘问过程中进行探测或试验。如果你自己还不知道那个问题的答案，你千万不要问那个问题。如果你确实知道答案，而证人拒绝说出你知道的内容，你可以置他于死地。否则他会置你于死地。千万不要抨击无懈可击之点。如果你找到了一个可击之点，尽量不要让证人觉察，要保持沉着，在作结束性辩论时你再将它向陪审团戏剧性地提出。^[21]

第一，质询的问题应力求简明易懂。

为了使对方听懂问题，很快进入状态，质询时，务必使用简明易懂的词句来表达问题。不着边际的、模棱两可的问题会把对手搞糊涂，也会把法官或陪审团搞糊涂。被提问者可能要求澄清问题，这也会浪费时间或减少所提问题的数量。

第二，提问者应当诱导对手做出简短的回答(尽管提问者并不可能要求一个“是”或“不是”的回答)。

如果对手的回答是合理的，也可以不打断他，但是如果对手唠唠叨叨地回答，这时提问者可以有礼貌地打断他的话，可以说，“谢谢你，我知道了”或“好，谢谢你，已经清楚了”。

第三，提问者应当避免提问开放性的问题(也即对手可以随意回答的问题)。

尽量避免使用“你认为”或“为什么”这样开头的文句，这可能给对手强调自己主张的机会，或会使对手有机会提出支持他们的观点的最佳理由。因此，应当把质询的问题限制在精确的范围内。

第四，提问者不要对被提问者的回答进行回辩。

提问者的目的是为了提出问题并获得答复，从而为真正的辩论做准备。因此，对所做答复的意义应当在陈述性发言中或反驳中进行辩论。

第五，提问者不要提问自己不知道答案的问题，不要试图攻击无懈可击的论点。

提问者自己都不知道答案的问题，可能会给自己带来更大的麻烦。对于对手掌握的那些无懈可击的事实或论点，应当转移攻击点，否则只会让法官或陪审团对这些论点或事实的认识更清楚。也就是说，提问者应当把问题集中于自己有把握取胜的问题上。

第六，提问者要致力于诱导对手进入“二难”或矛盾境地。

这是最佳的提问方式，所取得的效果当然也最显著。

第七，提问者尽量做到诱使对手误认提问的目的。

在法律辩论中，论辩双方在辩论之前一般都要对对手可能提出的问题做出预测，以便有的放矢地做好准备。也有回答者喜欢故弄玄虚，或故意唱反调，此时，可以在询问对方的时候来个将计就计，故意暗示对方我方已经知道的答案，而对方可能做出与暗示相反的答辩，如此正好与提问者所要的答案相一致。事实上，这是一种“欺骗”战术。

第八，尽量减少在专业技术层面上对专家进行质询。

与专家在专业问题上一较长短，很不明智。例如，在医疗、笔迹鉴定、伤残鉴定、弹痕鉴定、DNA鉴定、精神病鉴定等领域。但是，我们可以对与专业有关的程序方面提出挑战，对于实体问题则可以通过申请其他专家以便与之抗衡。

第九，认真做好摘记。

我们进行询问或质询的目的是为了取得可以在下一次发言中利用的证据。因此，在辩论进行中，特别是在质询过程中，应当认真做好对所提问题和所得到的答复的摘记，不但可用以下一轮发言的基础，也可以在适当时机将询问中尚不清楚的问题重新提出或予以澄清。

(三)答辩或回答者需要注意的问题或可以利用的技巧

1.回答者应当回答任何合理的提问。但不意味着只能简单地回答“是”或“否”，要防止对方可能设计的复杂问语中所隐含的不能接受的预设，此时，回答者可以不直接回答对方的提问。

2.回答者需要时刻保持清醒，对手的每一个提问可能都是“致命的”，对手的提问就是为了推翻回答者的论点或提出他自己的论点。因此，最好想着答，而非抢着答。

3.回答者可以论证自己的答复。这比直接做出答复效果要好得多，当然对手不一定给你这个机会，机会都是争取到的。

4.回答者应当及时承认不知道某一问题的答案。

5.回答者不应该试图为一个不可辩护的论点辩护。

不要做无谓的抵抗，宁可放弃一个论点，也不要让提问者经过提问一系列的问题来逼迫回答者做出一系列的认可，这样只能使评判人员(法庭上评判人员即法官或陪审团)对该论点留下深刻的印象。

6.回答者(包括提问者)均应做到礼貌待人。

在辩论中切忌出现所谓骂人的口头禅，也不要轻易动怒，时刻保持冷静，而尽量让对方，甚至激怒对方，让他首先犯错误。为何不“你做个好人，让你的对手去做坏人”?法官或陪审团会做出公正的评判。

需要注意的是，在法律辩论或法律论辩过程中，不管是质询还是答辩，都不仅仅是“辩”的问题，在问和答之前，做一番认真的准备，把事实问题和法律问题都做好充分准备，甚至准备多套应对方案。对于事实问题，应当注意调查研究，没有调查就没有发言权，而且对于事实，还要善于有选择地加以使用。对于法律问题，也需要认真对待，多角度收集、研究，做到胸有成竹。

思考题

1.法律论证的概念和特征是什么?

2.法律论证的图尔敏模式的构成是什么?请举例说明。

3.阿列克西法律论证理论的内部证成和外部证成的主要区别是什么?举例说明。

4.论证结构主要类型的特征是什么?画出相应的图示。

5.论证评价的RSA模式的含义是什么?

6.可接受的前提的来源主要有哪些?举例说明。

7.法律论证评价中应注意哪些问题?

8.反驳有哪些常用技巧?举例说明。

9.质询的功能有哪些?

10.质询中，提问者应该注意哪些问题?

11.质询中，答辩者应该注意哪些问题?

练习题

1.分析下列律师对证人的质询(或盘问)中所揭露的证人证词的不一致。

律师:在去年12月3日，大约在傍晚6点钟，当你在顺意街从小轿车上下来时，在100米开外看到的是这个人吗?

证人:是的，是他。

律师:如果已经是晚上了，在那么远，你还能认出他来吗?

证人:不能，不过当时还有一些太阳光，因此，当我步出汽车时，我能看得很清楚。

律师:那么，当你在那个时间打开车门准备走进你家的前门时，你能看到前门上用黄色粉笔写的几个大字吗?

证人:是的。

律师:你看见了吗?

证人:是的，我看见了。

律师:你能告诉我们写的是什么吗?

证人:不，太暗了，我看不出来。

律师:法官，我的话问完了。

2.分析一起强奸案中辩护人对被害人的质询中所揭露被害人陈述的不一致之处。

辩护人:为了证实被告人的罪行，我想了解一下被害人与被告人的关系，请法庭允许我向被害人提出一个问题。

审判长:可以。

辩护人:请被害人回答，你与被告人，在案发前就熟悉吗?

被害人:只见过一面，谈不到熟悉。

辩护人:在被告人将你两手捆绑之前，你有没有打过或者掐过被告人呢?

被害人:没有!他身高马大，我怎么敢打他呢?

辩护人:这就怪了!那为什么被告人身上红一块、紫一块呢?

被害人(毫无防范):那是他身上原来就长的瘢痕。不是我打的，也不是我掐的。

辩护人:你连他身上长什么都知道，证明你对他很熟悉。提问就到这里。

被害人:这……

3.一个税务案件的被告人，被税务机关鉴定为偷税罪，在法庭调查时，税务局一位50多岁的税务人员出庭进行税务鉴定，在其做完鉴定，回答了公诉人的提问后，辩护人与他有如下一段对话，请运用质询的相关知识分析辩护人的询问技巧。

辩护人:请问鉴定人，你在税务机关工作多少年了?

鉴定人:30年。

辩护人:这么说，你对我国的税收法规以及政策都是非常熟悉了解了?

鉴定人:这是当然的，否则我怎么能搞这个工作?

辩护人:好，现在向你请教几个税务方面的问题。

此时出现一个情况:即鉴定人在思考了一下后，未能直接回答，而从他随身携带的一本书中去寻找答案。

辩护人:请鉴定人注意，对辩护人所提的两个问题，根据你的经历及你刚才的表示，应立即回答而不应翻书。

鉴定人:老天!我们国家的税收法规、政策那么多，我不翻书，怎么能记得住!

辩护人;谢谢鉴定人回答了全部提问!

4.分析基辛格所用的反驳方法。

基辛格有一次回答记者提出的问题。一位美国记者问他:“我们的情况怎样?我们有多少潜艇导弹在配置分导式多弹头?有多少‘民兵’导弹在配置分导式多弹头?”

基辛格答道:“我不确切知道正在配置分导式弹头的‘民兵’导弹有多少。至于潜艇，我的苦处是，数目我是知道的，但我不知道是不是保密的。”

记者急忙回答:“不是保密的!”

基辛格反问道:“不是保密的，那么，你说是多少呢?”记者无话可说，只能是“嘿嘿”一笑。

5.试用所学的法律论证知识分析下面这个案例(提示:该案和许霆案极其类似，但结果却悬殊)。

在云南省昆明市开手机店的陈明应和饶金桃夫妇，在一次偶然的机会，发现其所购的电信卡具有反复充值的功能，于是向外进行兜售，直至事发。陈明应夫妇一直认为其所售的电信卡只有三万至四万元，而公安机关先后给出两组所售电信卡的数额，第一次是刚介入案件时，说是17万元，但当事人不认可，检察院也觉得需要继续侦查，公安机关第二次根据电信部门所出具的单据认定所反复充值的金额为40万元。该案经昆明市盘龙区人民法院一审判决，认定陈明应夫妇犯盗窃罪，均判处有期徒刑13年，并均处罚金5万元，并责令退赔电信部门40万元。对于该案处理，存在着两种截然不同的观点，一种观点，如杨立新和阮齐林教授认为属于盗窃罪，因为当事人明知电信卡可以反复充值，仍向他人推销获利，符合盗窃罪的构成要件;另一种观点，被告人的辩护律师和北京邮电大学的一名(专门研究电信和网络问题的法学)教授认为不应当定盗窃罪，应属于民法中的不当得利，同时，这一种观点还认为电信部门在这个问题上具有不可推卸的责任，如果不是电信部门的网络出了问题，当事人怎么可能做到反复充值，况且当事人对所谓的网络也纯粹是门外汉。对于所谓获利的40万元，这一种观点也认为，认定并不合理，因为假设当事人真的售出40万元，但实际上主要部分仍处于电信部门的控制之下，并未被当事人或他人消费殆尽。另外，这一种观点还认为，在遇到这种事情的时候，恐怕没有多少人能经受得住考验。(摘自:中央电视台《经济与法》频道，2008年8月8日，20:30－20:50时段的节目)

【注释】

[1]Stephen E.Toulmin.The Uses of Argument.Cambridge Press，1958:97-118.

[2]该书的中译本可参见［德］罗伯特·阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论［M］．舒国滢，译.北京:中国法制出版社，2002.

[3]［德］罗伯特·阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论［M］．舒国滢，译.北京:中国法制出版社，2002:369-373.

[4]无论如何，许霆案最后的判决与一审判决有天壤之别，许霆可能已经得到了公正的审判。但该案仍有值得争论和探讨的地方。

[5]这并未排除对于案件事实的疑问，因为事实的涵摄问题与大前提的证立问题具有同等的重要性。这一方面是叙述的方便，另一方面也是考虑到事实的确认和涵摄问题毕竟与大前提的确立属于不同的研究领域。

[6]内部证立中所使用的大前提，由于其评价和价值与整个法律体系的价值和评判相一致，所以可以认为，在内部证立中，对于其大前提的证立属于省略状态。

[7]以上内容同时参见［荷］菲特丽丝.法律论证原理——司法裁决之证立理论概览［M］．张其山等，译.北京:商务印书馆，2005:106-120.

[8]武宏志等.批判性思维:以论证逻辑为工具［M］．西安:陕西人民出版社，2005:80-82.

[9]沈铭贤.从克隆人之争看生命伦理学［J］．新华文摘，2004(5);转引自武宏志等.批判性思维:以论证逻辑为工具［M］．西安:陕西人民出版社，2005:81.

[10]张大松等.法律逻辑学教程［M］．北京:高等教育出版社，2007:220.

[11]本部分主要参见武宏志等.批判性思维:以论证逻辑为工具［M］．西安:陕西人民出版社，2005:95-103.

[12]构成这种论证基础的推理既不同于演绎推理，也不同于归纳推理(概率意义上)，多数学者将其归入广义的归纳推理中。也有部分学者，主要是西方的哲学家，例如，皮尔士(溯因推理)，弗里曼(诱导推理)，莱斯切(似真推理)，沃尔顿(假设性推理)等人，认为这属于第三类推理。国内学者中，香港学者於兴中等称之为可辩驳推理，武宏志等称之为合情推理，另有人称之为可废止推理。

[13]D.N.Walton and A.Brinton eds.Historical Foundation of Informal Logic.Aldershot: Ashgate，1997:171-172.

[14]李建强等译.辩论与论辩［M］．保定:河北大学出版社，1996:134-139.

[15]张大松等.法律逻辑学教程［M］．北京:高等教育出版社，2007:234.

[16]武宏志等.批判性思维:以论证逻辑为工具［M］．西安:陕西人民出版社，2005:117.

[17]张大松等.法律逻辑学教程［M］．北京:高等教育出版社，2007:230.

[18]本部分的有关内容参考了以下著作:张大松等.法律逻辑学教程［M］．北京:高等教育出版社，2007:244-270;李建强等译.辩论与论辩［M］．保定:河北大学出版社，1996:411-419;秦甫.律师论辩的策略与技巧［M］．北京:法律出版社，2001.

[19]秦甫.律师论辩的策略与技巧［M］．北京:法律出版社，2001:99-103.

[20]［美］法兰西斯威尔曼.交叉询问的艺术［M］．北京:红旗出版社，1999:113;转引自张大松等.法律逻辑学教程［M］．北京:高等教育出版社，2007:260.

[21]Life Magazine，June 22，1959:116.Used by permission of Edward Bennett Williams and Life(Italics added).转引自李建强等译.辩论与论辩［M］．保定:河北大学出版社，1996:412.