如何正确理解侵权行为

1.如何正确理解侵权行为?

——唐某诉段某监护纠纷案

→案情简介

原告:唐某

被告:段某

原告唐某与被告段某之二姐段某某系夫妻关系，双方结婚后生一女孩，取名唐小某。唐小某1993年5月出生后，即由被告来家照看。1994年10月13日下午，原告唐某之妻段某某下班后搭乘他人汽车回家，途中发生车祸致死亡。此后，被告段某仍在原告处为原告照看唐小某。1995年3月13日，被告段某趁原告在学校上课之机，将唐小某带回自己家中。此后，原告及亲友等多次找被告要求将唐小某送回，均被被告段某拒绝。为此，原告向某县人民法院起诉，要求被告段某将唐小某送回。

被告段某答辩称:我是在遭到原告父亲扬言要自己和唐小某出门的情况下，才在1995年3月13日带唐小某外出的。此后曾通知原告接回唐小某，但原告不接，是原告重男轻女，遗弃幼女，逃避监护和抚养责任。如果送回唐小某，原告就应付给我唐小某在我家生活时的生活费和保姆工资。

→审理结果

某县人民法院以监护纠纷立案受理。该院经审理认为:原告是唐小某的生父，依法是未成年人唐小某的法定监护人，原告唐某的诉讼请求应予以支持。由于唐小某自1995年3月13日后在被告段某家中生活，原告应付给被告一定数额的保姆工资和唐小某的生活费。现经调解，原被告双方不能达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第16条第1款，《中华人民共和国婚姻法》第15条第1款的规定，于1996年6月30日判决如下:

一、唐小某由原告唐某监护抚养。

二、原告应付给被告保姆工资每月120元，唐小某生活费每月120元，从1995年3月13日起至1996年7月13日止共计16个月3 840元，并在本判决生效后7日内一次性付清。

判决后，原、被告双方均未上诉，并已执行完毕。

→法理评析

从本案情况来看，既有监护因素，又有抚养因素，但被告在被监护人唐小某有生父作为监护人，且生父的监护能力没有丧失的情况下，未与作为唐小某的生父即原告达成协议，或接受原告的委托，即将唐小某带回自己家中，实质是侵犯了原告对未成年人的监护权。所以，本案不是什么监护纠纷而应是侵犯监护权的纠纷。因此，对本案法律性质的正确认识，取决于对侵权行为概念的正确界定。

1.立法上关于侵权行为的不同规定

对于侵权行为概念的界定，中外立法上及学说上都极为不统一。我国民法学者在研究侵权行为的概念时，常以大陆法系国家或地区的民法典的规定为参考，那么，我们先来考察一下大陆法系国家或地区民法典的具体规定。

综观《法国民法典》第1382条和第1383条^[1]、《德国民法典》第823条^[2]、《日本民法典》第709条^[3]以及我国台湾地区“民法”第184条^[4]等大陆法系国家或地区民法关于侵权行为的基本规定，它们强调侵权行为承担民事责任的方式为赔偿责任，与此相对应，则强调行为人主观上的故意或过失即过错。而对于行为是否具有违法性，上述法律则规定不一:《德国民法典》和我国台湾地区“民法”明确规定侵权行为的违法性，而《法国民法典》和《日本民法典》对此则没有明确表述。对于侵权行为侵害的权利范围，《德国民法典》明确规定为“他人的生命、身体、健康、自由权或其他权利”，《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”只是表述为“他人权利”，而《法国民法典》则只是强调遭受损害的结果，而没有规定侵权行为侵害的对象。

而通过我国《民法通则》第106条第2款、第3款^[5]的规定以及《侵权责任法》第2条、第6条、第7条^[6]的规定与上述几部民法典的规定相比较，我国《民法通则》和《侵权责任法》的规定也强调行为人承担侵权责任的主观过错要素;同时将侵权行为的责任从损害赔偿扩大到民事责任或侵权责任(含10种形式);对于侵权行为侵害的对象一方面进行了更为详尽的列举，另一方面也概括界定为“人身、财产权益”;而且将无过错责任也包括其中。

2.侵权行为概念的正确理解

就前述立法对侵权行为的规定而言，尽管或详尽、或简明地规定了侵权行为的内涵或外延，但是，其根本的立法目的，不在于规定侵权行为的概念，而在于规定侵权行为的责任。由于立法的目的不在于揭示侵权行为概念的界定，因而仅以立法的规定来试图说明侵权行为本身的概念，显然是不够的。因此，准确界定侵权行为的内涵则是侵权责任法原理不可推卸的责任。

以现行立法为依据，结合民法学者对侵权行为概念的理论研究，笔者认为，要全面、准确地揭示侵权行为概念的内涵，更好地解决实务问题，应当着重理解以下两个方面的问题:

其一，侵权行为是否具有违法性。对于这一点，从上述几部民事法律的规定来看，有的明确强调了侵权行为的违法性，而有的则没有明确表述。因此，有的民法学者明确强调侵权行为是一种违法行为，而有的民法学者在论述侵权行为的构成时则不强调侵权行为的违法性。在现代法治国家，依法行事，既是行为主体应负的义务，也是其应享有的权利，应当受到法律的保障。而要导致民事责任即不利法律后果产生的侵权行为则是受到法律否定评价的行为，其必然是一种违法行为，否则有悖现代法治的精神。即使不强调侵权行为违法性的民法学者实际上也是承认侵权行为的违法性的，“在过错的概念中，不仅包括了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性。除了一些特殊情况以外，违法性的概念可以为过错所代替。”^[7]也正如他们所说，过错概念并不能完全代替违法性。因此，为了使人们能够更加正确地认识侵权行为的概念，我们必须明确强调侵权行为的违法性，这样我们才能够真正理解为什么侵权行为人要承担侵权民事责任。从违法行为这一性质出发考察，首先，侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。其次，侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范，这就意味着侵权行为侵害的对象原则上是法律所保护的绝对性的人身权利和财产权利。再次，侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务，即侵权行为包括作为和不作为两种方式的侵权行为。

其二，侵权行为的构成是否必然要求行为人主观上有过错。大多数民法学者认为，一般侵权行为的构成须行为人主观上有过错，只有在法律有特别规定的情况下才有无过错责任的承担。其实，这种认识是不符合实际的，也是不符合民法的基本原理的。从上述几部民法典的规定来看，虽然它们都强调了侵权行为人的主观过错，但是，它所对应的只是损害赔偿责任的民法的债权保护方法。而侵权民事责任的方式除损害赔偿外，正如我国《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条的规定，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等民法的物权保护方式。而世界各国或地区民法在规定物权保护方法时，均不以行为人的过错为条件。这是因为，权利既为权利，则具有不可侵犯性，已经侵犯，即应该停止侵害，而不应问行为人主观上是否有过错，否则，权利将不成其为权利。而对应于损害赔偿责任，也不能一概而论:按照各国或地区立法，一般侵权行为的构成须行为人主观上有过错，而对于特殊侵权行为的构成是否需要行为人主观上有过错，则需要分别不同情况，在进行审慎的利益衡量和价值判断的基础上由法律加以具体、明确的规定。因此，对于侵权行为的构成是否需要行为人主观上有过错，一方面要根据承担的民事责任的具体方式来确定，即若承担的民事责任属于民法的物权的保护方法，则不以行为人的主观过错为条件，若承担的民事责任属于民法的债权的保护方法即赔偿损失，一般侵权行为则须以行为人主观上有过错为构成要件;另一方面，对于特殊侵权行为导致的损害赔偿责任，则要以法律的特别规定为依据来确定。

综合以上法理分析，结合本案的具体案情，可见首先本案不是监护纠纷，而是侵犯监护权的侵权纠纷。依照我国《民法通则》第16条第1款“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，本案原告是未成年人唐小某的生父，是当然的法定监护人，依法享有对亲生未成年子女的监护权，并受法律保护。被告的诉辩主张中，并没有提出原告没有监护能力，或者原告作为监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益，因而需要变更已有监护关系的反诉请求;而且，被告的监护人资格依法未得到任何方面的确认，即将被监护人唐小某带走，使监护人即原告不能实际行使监护权利。因此，被告段某的行为是一种违法侵害他人的法定监护权的侵权行为。既是侵权纠纷，故从判决主文来说，不能作出“唐小某由原告唐某监护抚养”这样的确定监护人的判决，而应直接判定被告侵犯原告的监护权并立即交还被监护人。再者，从侵权民事责任来看，侵权人要承担一定的民事责任，并不能取得因侵权所产生的民事利益。从本案来说，被告侵权所应承担的民事责任，主要表现为应将唐小某归还原告监护抚养;其不能取得侵权所产生的民事利益，应表现为不因此而取得对唐小某的监护权。那么，对判决中又让原告付给被告带走唐小某期间的保姆费和唐小某的生活费，我们又应如何评判呢?对此，应从两个方面来分析:其一，对于唐小某的生活费而言，作为未成年人的父母依法负有负担未成年子女生活费用的义务，这种义务不论是自己履行还是他人代为履行，都是存在的。如果他人实际代为抚养了未成年子女，就有权向未成年子女的父母追索这种费用。所以，本案被告擅自带走唐小某的行为虽然构成对原告监护权的侵犯，但其又同时为原告实际抚养了唐小某，这种行为不能同时也被认定为侵权行为。对于这笔抚养费用，本来应由原告支出而原告没有支出，却由被告支出，缺乏法律根据，因而对于原告而言是一种不当得利。对于这笔费用，被告的反诉请求理应予以支持。其二，对于保姆费，实际上是被告主张的一种劳动报酬，侵权行为作为一种违法行为，是不能取得作为一种民事利益的劳动报酬的。因此，对于被告所主张的保姆费，是不应当予以支持的。

→法条点击

《中华人民共和国民法通则》(1986年4月12日)

第一百零六条　公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日)

第二条　侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第六条　行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第七条　行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。