五、国家赔偿的性质
国家赔偿的性质是决定国家承担赔偿责任的法律属性的根据。由于国家赔偿责任中，直接给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的是国家机关工作人员，不是国家，即存在侵权行为的实施人与侵权责任的承担人分离的情况，因此如何认识国家为国家机关工作人员侵权行为承担赔偿责任的性质，在理论上存在不同的观点。概括起来，关于国家赔偿性质的学说主要有如下几种：
(一)国家代位责任说
国家代位责任说认为，国家赔偿中，国家虽然对于被害人直接承担赔偿责任，但国家赔偿责任本质上是公务人员个人赔偿责任替代。[35]该学说的核心是国家是一个抽象的政治实体，不可能实施侵权行为，只有国家机关工作人员才能够实施侵权行为，但是国家机关工作人员的财力有限，不能保证受害人获得及时和足够的赔偿，因此由国家代为赔偿。简言之，国家赔偿并非国家自己的责任，而是国家代替公务员承担的赔偿责任;国家承担赔偿责任之后，可以向公务人员追偿。
国家代位责任说来源于民法上的“雇佣人责任”，雇佣人就其受雇佣人因执行职务所加于他人的损害，应当负赔偿责任。该学说产生于19世纪末，当时人们认为国家本身不能实施违法行为，但是，如果仅仅由公务人员自行负责，国家置身事外，则难免因为公务人员本身的赔偿能力有限而致使受害人无法获得足够的救济。[36]国家代位责任理论依据是：
第一，保护受害人。受雇人的财力有限，由受雇人承担赔偿责任实际上名不副实，责任得不到落实，而由雇佣人承担赔偿责任则能够保障受害人得到应有的赔偿。
第二，落实雇佣人的管理责任。雇佣人有义务管理和监督受雇人的行为，受雇人实施侵权行为，说明雇佣人没有尽到管理和监督的责任，只有在雇佣人能够证明自己尽到管理和监督的责任，损害是受雇人故意所为情况下才能免责，否则，应当承担赔偿责任。
第三，保证利益与责任之间的一致性。法谚云：“利之所生，责之所归。”雇佣人通过受雇人实施经营活动，雇佣人因受雇人的行为受益，当然也应当承担由此而产生的赔偿责任。[37]
另外，就形式而言，国家在负担赔偿责任后，对于该加害的公务员有求偿权;就实质而言，责任的性质与民事活动中雇佣人责任并不相同。该学说的前提必须是公务人员具有故意或过失的侵权行为，则其应当负的赔偿责任由国家承担。亦即公务人员因该侵权行为而必须负赔偿责任时，国家代为负赔偿责任。故该学说又称为过失责任主义。[38]
代位责任学说，是日本公法学界的主流学说，我国台湾地区的多数学者也持此观点。
(二)自己责任说
自己责任说，是主张公务人员违法行使职权造成损害时，国家所承担的赔偿责任不是代替公务员承担责任，而是为自己的行为承担责任。简言之，国家赔偿责任是国家自己的责任，而不是代替公务员个人承担责任。自己责任说认为对公务人员的侵权行为，即使没有故意或过失，也应当是国家就公务人员不法行为所造成的损害，应当由国家自己直接承担赔偿责任。
自己责任学说的产生是随着20世纪以来，国家职能不断扩大，政府角色从“守夜人”向“超人”转化而提出的。主张自己责任说的理由是：
第一，从国家与公务人员之间的关系来看，二者之间存在的是职务委托关系。公务员在行使委托的公权力时，履行的是国家的职能，表达的是国家的意志，代表的是国家利益，相应的法律后果自然也就归属于国家，即使所作的行为是侵权行为，在法律上也应当属于国家的行为。公务人员行使公权力的行为与其本身并没有法律上的关系，如果将责任归结到公务员自身，显然是不公平的。
第二，公务人员在代表国家行使职权时发生的侵权行为属于法人过错。国家作为法人主体，工作中不可避免地会发生错误，公务人员行使公权力是实现国家意志的必然方式，公务人员在行使公权力过程中的过错理所当然属于国家的过错。
第三，国家在公务人员行使职权时获得的利益与其应当承担的责任是一致的。国家因其公务人员的职务行为而受益，当然也应当承担公务人员职务行为产生的责任，承担由此而产生的风险。
第四，从公务人员行使职权引起的法律关系看，公务员的职权行为存在内部法律关系和外部法律关系的区分。公务人员在执行公务过程中的过错属于国家机关内部法律问题，而侵权行为的认定和赔偿属于外部法律问题，应当采用不同的方式进行处理。根据先外部、后内部的原则，国家应当首先承担赔偿责任，然后再向公务员追偿，两者不能混淆。
另外，从形式上而言，国家赔偿法并没有明文规定由国家或其他公法人代公务人员负责赔偿;从实质上而言，国家授予公务人员执行职务的权限，因该权限有被公务人员违法执行的可能，即其权限本身已带来危险，所以国家自己应当负担危险责任，而与公务人员个人对该加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。换句话说，损害的发生如果是违法执行公务的结果，即使公务人员并无故意或过失，国家也应当负赔偿责任。故该学说又称为国家赔偿之危险责任论或无过失责任论。[39]
国家代位责任说与国家自己责任说的主要区别在于：国家代位责任说以公务人员的个人过失责任原则为前提，而国家自己责任说则以国家活动的危险责任理论为前提。[40]自己责任说还主张，国家赔偿责任的成立不以过错(包含违法)为要件，公务人员的职权行为是国家的行为。[41]
(三)折中说
折中说认为，公务人员实施侵权行为时的主观心理状态是不一样的，这就决定了其责任性质也不应当相同。如果公务人员在行使职权时具有故意或重大过失，国家所承担的是代位责任;当公务人员没有故意或过失时，国家承担的是自己的责任。
(四)合并责任说
合并责任说，又称竞合责任说，是指国家赔偿责任的性质不能一概而论，应当根据公务人员是否具有公务机关的身份而定。如果公务人员具有公务机关的身份，则因其侵权行为所造成的损害，国家承担的赔偿责任是自己责任;如果公务员不具有自己公务机关的身份，仅具有受雇人的身份，国家对其侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任属于代位责任。[42]换言之，具有公务机关身份的公务员所作的侵权行为，应认定为国家自身的行为，国家自然应就其侵权行为承担自己的责任;反之，公务人员如果处于受雇人的地位，因不具有自己公务机关的身份，则其侵权行为不能认定为国家行为，国家所负的赔偿责任属于代位责任。两者应当根据具体情形，择一适用。[43]
(五)中间责任说
中间责任说认为，公务人员的侵权行为被认定为公务机关的侵权行为时，国家对公务人员的行为所造成的损害承担责任，是自己责任;如果公务员在实施侵权行为时主观上具有故意或重大过失，作出该行为便不具有公务机关行为的性质，仅为该公务员个人的行为，国家本不应该对这种行为所造成的损害承担责任，只是为了保护受害人的权益而承担赔偿责任，这种责任属于代位责任。该学说的理论根据是国家仅就自己机关的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任，而对他人的侵权行为所造成的损害不负赔偿责任。只是国家赔偿法特别作出例外规定，国家代替不具有公务机关身份的公务员的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任。[44]
将国家赔偿责任的性质归属于代位责任，是国家赔偿的早期历史形态，当今学术界多数学者已经放弃了这种学说。例如，1910年的德国《国家责任法》第一条中援引《民法典》第八百三十九条的规定确立了国家赔偿的代位责任。《联邦德国基本法》第三十四条也作了相同的规定，但1981年的德国《国家赔偿法》放弃了这种观点，采取自己责任学说的立场，但该法于1982年10月19日被联邦宪法法院以联邦无权限为由宣布无效而暂时搁置。目前，自己责任学说已经成为各国学术界和实务界的通说。[45]
(六)公法责任说
公法责任说认为，国家赔偿是一种不同于民事赔偿的责任，行为主体所实施的行为违反了公法规定所应当承担的责任。主张国家赔偿责任属于公法责任的，是大陆法系国家。由于大陆法系国家具有公法与私法划分的传统，将国家赔偿法界定为公法，因此，将国家赔偿责任界定为公法责任也就顺理成章。
(七)民事侵权责任说
民事侵权责任说认为，国家赔偿是一种特殊民事侵权责任。将国家赔偿归入民事责任的观点，主要是普通法系国家的观点。在普通法系国家，由于没有公法与私法的划分，且奉行国家与普通公民受同样的法律约束，在实施侵权行为后同等地承担相应的法律后果，采用相同的法律程序进行解决，这才是真正的“法律面前，人人平等”。
我国2010年《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”“本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”笔者认为，根据该条的规定，我国国家赔偿法采取的也是自己责任的观点。此外，从我国将国家赔偿从民事侵权赔偿责任中区别开来，单独立法进行规范的方式来看，我国将国家赔偿确定为公法责任。
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