刑事审判程序的配套

三、刑事审判程序的配套

在广义上，量刑建议的提出程序实际上包含量刑建议的作用程序。量刑建议作用于法院的量刑判决，当然需要刑事审判程序的配套运行。在“二元制”刑事程序中，量刑建议的作用程序有着明确的界限。在“一元制”的刑事程序中，量刑建议如何发挥作用，是值得探讨的问题。我国目前不具备构建“二元制”刑事程序的基础和条件，在此情况下，对现行的刑事审判程序作出局部性的调整既有必要性，又不乏可行性。量刑建议的尝试实践已经验证这种必要性和可行性。

(一)普通刑事审判程序的局部调整

在“一元制”刑事审判程序结构中，量刑建议主要作用于普通刑事审判程序。就我国而言，大量的公诉案件是通过普通审判程序处理的，适用简易程序或“普通程序简化审”的案件占少数。因而，在构建量刑建议制度时，不可以不注意普通刑事审判程序的配套运行。在当前不可以进行较大动作的改造的情况下，笔者认为，对普通刑事审判程序进行局部性调整十分必要。对此，我们不妨借鉴俄罗斯刑事诉讼法的做法，在普通刑事审判程序中作出这样一些规定：

第一，在刑事审判的原则性规定部分，明确规定：“出庭公诉人在被告人的犯罪事实经法庭调查清楚的基础上，可以向法院提出关于适用刑事法律和对于被告人进行量刑的书面或口头的建议，但是，具体的量刑建议应当采用书面形式。”根据俄罗斯刑事诉讼法第292条和第299条的规定，俄罗斯禁止国家公诉人提出具体的量刑建议，只允许国家公诉人发表关于量刑情节等概括的量刑建议。我国是否应当像俄罗斯那样对量刑建议的程度类型作出限制？对此，笔者认为，我国没有必要限制量刑建议的程度类型。将量刑建议权限定在提出概括的量刑建议范围，这是以“抽象的诉权学说”作为其理论基础的。按照“抽象诉权说”，诉权不具有实体权利或权力的基础，诉权中的所谓实体请求权是不存在的或者是“虚拟的”，其实体内容由法院进行审理确定。基于“抽象诉权说”，不仅任何人可以行使诉权，而且在行使诉权时，诉权主体不得提出具体的实体主张，只能在一般意义上或抽象意义上提出实体主张。前苏联学者创立“二元诉权说”之后，东欧国家和我国基本上采纳了“二元诉权说”的观点。我国诉讼法学一直以“二元诉权说”为诉权的基本理论，认同诉权中包括有具体内容的实体请求权。而俄罗斯这些年的刑事诉讼制度改革在极大程度上借鉴了英美当事人主义的做法的同时，对于流行于美国的“抽象诉权说”也加以了一定程度的引进，这可以通过其刑事诉讼法典中的若干规定看出来。其刑事诉讼法典对于量刑建议权的限制也可以说明俄罗斯的诉权理论在“二元诉权说”的基础上已经有所改变。当然，这只是笔者对于俄罗斯刑事诉讼法的一种理解，是笔者的一家之言，不足以为据。然而，不这样理解，我们就无法解释俄罗斯为什么要限制量刑建议的类型。从我国量刑建议制度的尝试实践来看，检察官的具体量刑建议并没有任何负面影响，相反，发挥着良好的作用。上文所列举事例就是具体的量刑建议。我国检察机关所要建立的量刑建议制度也正是包含具体量刑建议内容的一种被认为是进行公诉改革的量刑建议制度。实践证明，我国法院能够接受具体的量刑建议。这样的事例不胜枚举。

第二，在法庭审理程序部分，设立“量刑环节”的内容。由于“一元制”刑事审判程序结构突出定罪审理，而淡化了量刑审理，导致量刑复杂问题的简单化，不利于实现量刑公正，所以笔者认为，在保持整体刑事审判程序的“一元制”的前提下，可以在目前我国“两段式”庭审程序之间设立一个细小的“量刑环节”，以此强调法庭重视量刑审理，同时留出量刑建议的提出空间。笔者认为，这个“量刑环节”可以用这样的法律规定加以明确：“在定罪事实已经调查清楚之后，对于被告人的定罪没有合理怀疑的，或被告人当庭表示认罪的，公诉人、被告人及其辩护人可以就被告人的量刑情节进行举证和辩论，双方可以就被告人的量刑问题发表意见。法庭必须在充分听取公诉人、被告人及其辩护人的量刑意见的基础上决定是否判处被告人刑罚或决定判处刑罚的轻重。”一般来看，这似乎是多此一举，而在笔者看来，这样的规定具有重大意义。其一，强调了定罪与量刑在庭审程序中的同等重要性，并且强调了定罪是量刑的前提和基础。只有在定罪事实已经调查清楚的前提下，而且在定罪没有合理怀疑的情况下，控辩双方才能讨论量刑问题。其二，在定罪问题的证明标准上确立起“排除任何合理怀疑”的证明标准，以此与我国证据制度的改革相配套。“排除合理怀疑”的证明标准是英美法系国家的有罪证明标准，而非量刑判决的证明标准，如此规定就与我国当前学术界主张的证据制度改革的多数观点相吻合。由于定罪的证明标准是“排除任何合理怀疑”，定罪公正得以保证，定罪公正是量刑公正的前提，所以，这也意味着量刑公正有了基础保障。其三，在庭审程序上将复杂的量刑问题公开化，彻底改变了过去和现在的量刑问题“幕后操作”的局面。因为规定控辩双方可以就被告人的量刑情节进行举证和辩论，同时强调法庭量刑必须建立在充分听取控辩双方的量刑意见的基础上，这不仅意味着检察官的量刑建议在庭审程序上有了明确的空间，从而与刑事审判程序的原则性规定部分的内容相互照应，而且意味着量刑问题应当在法庭上进行公开的辩论，量刑问题单纯由法官在“幕后操作”没有了可能性，从而使量刑公正在程序上有了保障措施。

第三，在判决书的内容部分，通过法律的明确规定强调法院必须在判决书中阐述其作出有罪判决以及判处刑罚轻重或决定免予刑事处罚、宣告缓刑的理由。判决书充分阐述法院作出判决的理由，这一方面可以树立法院判决的权威性，另一方面可以让被害人和有罪被告人理解、接受法院的判决，让有罪被告人认罪服法，减少上诉案件的数量，减轻上级法院的审判压力。因而，判决理由的阐述是一件可以取得多重良好效果的事情。对此，两大法系国家的刑事判决书普遍重视具体判决理由的阐述，一些大陆法系国家的刑事诉讼法在法典中明文规定刑事判决书的内容结构，其中就包含判决理由的阐述。例如，日本刑事诉讼法第335条关于“有罪判决”的规定是：“在作出有罪的宣告时，应当指明构成犯罪的事实、证据的目录及适用的法令。经提出在法律上妨碍构成犯罪的理由或者成为加重减免刑罚的理由的事实时，应当指明对此作出的判断。”相比较而言，我国刑事判决书在法院判决理由的阐述上存在着不够充分的普遍现象，这种现象导致许多当事人不能理解、接受法院所作出的判决，导致或者被害人强烈请求检察机关提出抗诉，或者被告人直接提出上诉，二审法院的审判压力相当巨大。针对这种现象的普遍存在，我国刑事诉讼法应当通过明文规定加强判决书的说理性。笔者建议，在现行刑事诉讼法第162条第1款关于各种判决的作出条件的规定基础上，增加一个“第2款”关于阐述判决理由的强调内容：“在前款规定的各个判决中，判决书应当充分阐明所作判决的事实根据和适用法律的理由。在前款(1)项有罪判决中，判决书应当指明犯罪构成的事实和证据，并分析认定犯罪成立的法律理由，应当对被告人的各种量刑情节加以判断之后，阐明免予刑事处罚、宣告缓刑以及判处刑罚轻重的理由。”

定罪和量刑是刑法上的两项基本内容，刑事程序具有实现刑法所规定的实体内容的“工具”价值，相应地，刑事审判程序也就应该包括定罪程序和量刑程序两个部分。由于我国刑事审判程序采取“一元制”，量刑程序实际上没有得到应有的尊重，采取“二元制”的做法在我国现在尚不具备条件，所以增加上述3个条文的规定，既可以使得我国现在的刑事审判程序结构不至于发生较大的变动，即不需要对我国的刑事程序进行大动作的“手术”，又可以解决我国当前存在的定罪公正和量刑公正都缺乏充分的程序保障问题。何乐而不为？

(二)刑事简化审理程序的相应建立

依据我国现行刑事诉讼法的规定，在起诉环节或在法庭开庭审理之前，对于被告人主动认罪的案件，除属于简易程序审理的案件外，我国法院依然得启动普通刑事审判程序对被告人认罪的案件事实和证据进行一次全面的审理，被告人还必须在此复杂程序中接受公诉人、被害人及其代理人、辩护人和法官的逐一盘问，忍受这种复杂程序所带来的痛苦。这样的刑事审判程序不仅浪费司法资源，使本可以节约下来的诉讼成本没有节约下来，而且导致庭审走过场，被告人必须接受“过堂问案”的痛苦。可见，我国现行刑事诉讼法的确在这一程序设计上存在不合理之处。由于我国刑事诉讼法没有其他规定的程序可以供法院选择，现行刑事审判程序又确实存在问题，所以一些地方法院对于被告人主动认罪的案件先行尝试了所谓“普通程序简化审”。在实践尝试的基础上，2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合颁布《关于使用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》这两个司法解释性文件，对实践尝试的所谓“普通程序简化审”加以肯定的同时，并以司法解释的形式进行了规范。这是我国刑事审判程序乃至刑法规定的重大突破。^[24]但是，有如贝卡里亚所言：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”^[25]所以从学理上说，司法机关不得创建由自己遵守的行为规则，司法解释更不得突破刑事诉讼法的规定创制新的诉讼程序，这在我国立法法上也有明文规定。而现实地看，我国刑事诉讼法不能满足司法实践的需要，是导致司法实践部门“不得已而为之”的直接原因。这只能说我国刑事诉讼法存在严重问题，而不是司法机关存在问题。

笔者认为，对于我国现行刑事审判程序的不合理设计，我国刑事诉讼法应当作出修改，明确设立“刑事简化审理程序”，并且与普通刑事审判程序和刑事简易程序区别开，规定该程序的适用以被告人认罪为前提，不受科刑范围的限制。由于这一程序的存在，在起诉环节，对于被告人主动认罪的案件，或者检察机关与被告人进行交易而由被告人认罪的案件，检察机关就可以在启动“简化审理程序”时，提出不同于普通审判程序的具体的量刑建议，以对被告人认罪案件进行快速的处理。这一方面提高了诉讼效率，使被告人减轻痛苦，另一方面使我国整个刑事程序协调一致，使法院能够集中精力于被告人没有认罪的重大案件的审理。于是，我国刑事程序的轻重缓急就显得泾渭分明，在其合理性得以充分显现的同时，量刑建议制度的适用空间也更大，量刑建议的良好效用也就更能够充分地体现。

量刑建议制度是西方国家尤其美国率先适用的一项旨在维护量刑公正的制度。虽然于量刑偏差或量刑不公，该制度不能起到根治的作用，但是，该制度的适用可以增强量刑程序的透明度，使得复杂的量刑问题公开化，使得量刑公正的实现成为可能。量刑建议具有多重功能，可以提示法官依法公正量刑，也可以提示辩护方进行有针对性的量刑辩护，保护有罪被告人的合法利益，还可以减少庭审程序中的不必要的争议事项，提高刑事诉讼的效率。在我国“一元制”刑事审判程序结构中，庭审程序突出了定罪审理，淡化了量刑审理，量刑问题几乎由法官在开庭完毕之后进行“幕后操作”，其公正性不单是值得怀疑的问题，由于我国缺乏保证量刑公正的相关配套制度，量刑公正就面临着实实在在的危险。实践中，对于量刑公正，人们只能寄希望于法官的良心和良知。然而，绝大多数担任刑事审判的法官没有受到过大学正规的法律教育，我国没有严格的法官选任制度，法官的素质不能够保证实现量刑公正。我国的民众有权利要求实现量刑公正。我国的量刑公正需要一系列的制度予以保障。量刑建议制度在我国的作用经受了司法实践的检验。实践证明，这项制度有益于促进量刑公正，人们能够接受该项制度。我国刑事诉讼法的相关规定又表明我国检察机关的公诉权中当然含有量刑请求权，量刑建议权是量刑请求权的另一种说法。量刑建议制度在我国并不缺乏基本的法律根据。我国的问题在于如何在完整意义上合理地构建起该项制度。笔者认为，在不改变现有的刑事审判程序结构的前提下，仅仅进行局部性的调整，我国的量刑建议制度就可以得到完整的构建，并且能够发挥良好的作用。

【注释】

[1]关于在我国建立量刑建议制度的必要性和可行性问题，在我国学术界早有论述，并且许多文章从不同角度分析了这个问题，提出了很有见地的意见。笔者基本赞同这些观点。不过，也有少数观点认为当务之急要解决的问题不是量刑建议问题，量刑建议制度的建构可以稍缓一步，当务之急的问题是证据开示制度的建立，没有证据开示制度，量刑建议制度无法展开(参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期)。笔者认为，缓与急与有无必要是两个层面的问题，理论研究必须先行，时机成熟之后，先已存在的理论就可以发挥作用。

[2]关于量刑建议的功能和意义等问题在前文中已经有所介绍。由于前文已有介绍，本书这里就不重复了。肯定地说，持肯定说的观点占大多数，而且说服力强。否定说虽有很多观点，但也就那么几个人而且主要是法院的人的观点。(参见：李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年8月第10卷第4期。谢鹏程：《论量刑建议制度的意义》(下)，载《检察日报》2001年8月17日第3版。季美君：《检察机关量刑建议权制度研究》，载孙谦主编：《检察论丛》第8卷，法律出版社2004年2月版。邹开红：《国外量刑建议权研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》(2003年卷·上册)，中国人民公安大学出版社2003年12月版。)

[3]笔者就是从一名副科级检察官走向大学讲台的。十几年前，我亲自见到一位不为邪恶所屈服、有着一身正气、甘愿为检察事业奉献一切而最终被省级人大常委会采取非正常程序罢免掉职位的李××检察长。而在被罢免之前，他还是全国劳模，全国检察机关的优秀检察官。他是由省会市一级人民代表大会选举任命的检察长。按照法律程序，只有市人民代表大会有权罢免其职位，市人民代表大会通过罢免决议之后，报省级人大常委会批准，而市级人民代表大会没有罢免他的决议。为其被罢免，当时的许多人都为这位两袖清风的检察长鸣不平；为其被罢免，当时的省领导找出了许多堂而皇之的理由，实际上人们都知道他是因为越级办案威胁着某些高层人物的地位而被罢免的；为其被罢免，最高人民检察院还专门委派一名党组成员与省人大常委会交涉。李××检察长在届中被罢免之后，以正厅级调研员的身份而多少年没有具体的工作，一直赋闲在家。大前年，他得知自己患上癌症已到晚期，将不久于人世，想在告别世人之前到各地看看我们祖国的大好山河，顺便见见过去的同事，便不远千里来到武汉见了我。我知道他得了癌症之后，极力劝他在武汉做手术。他听取了我的劝告，在武汉大学中南医院做了手术，结果还是没有能够让他在人世间更多地停留一些时间。得悉其噩耗后，我禁不住留下了许多的眼泪。他是我心目中最好的检察长。而我未能参加他的追悼会，为此，我深深感到遗憾与不安。行文至此，我特以这些文字表示我对他由衷的敬意和深切的怀念，并祝愿他在天国那边有着比人世间更公平的待遇。

[4]肖扬主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年5月版，第126页。

[5]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年4月版，第67页。

[6]最高人民检察院国际合作局：《荷兰检察制度》，载湖北省人民检察院政策研究室编：《刑事诉讼中的人权保护》，湖北人民出版社2007年12月版，第13页。

[7]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年1月版，第105页。

[8]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年1月版，第106页。

[9]肖扬主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年5月版，第61页。

[10]最高人民检察院国际合作局：《荷兰检察制度》，载湖北省人民检察院政策研究室编：《刑事诉讼中的人权保护》，湖北人民出版社2007年12月版，第13页。

[11]参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第176-181页。

[12]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年4月版，第233页。

[13]例如，德国的傅德(Eberhard Forth)法官，在大学学习3年半的法律，通过第一次国家司法考试后，又分别在法院、检察院、政府机关和一家律师事务所实习3年半，于1958年经过第二次司法考试过关之后，再次在一家律师事务所工作2年，才申请到见习法官资格。在图宾根州法院任2年的见习法官后，傅德法官才于1962年取得终身法官资格，后来因其表现突出，才步步高升，于1980年晋升为德国联邦最高法院刑事审判庭的高级法官。参见宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年12月版，第13页。

[14]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.414.在英文中，Justice可以翻译为“司法”、“正义”和“公正”等，因此，“rough justice”和“accurate justice”也可以译为“粗糙的正义”和“精密的正义”。

[15]在“初始程序”中，轻罪被告人要被告知刑事指控的性质和可能的刑罚，同时要被提醒有“接受审判的权利”(a right to trial)等，并被提供答辩的机会。

[16]如果轻罪案件的自由刑刑期(a jail term)超过该轻罪对应的可能的量刑，如6个月，那么被告人可以选择由何种程序进行处理。参见前引英文著作之同页。

[17]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.446.

[18]这并不是说英美法系国家的人们不相信法官是公正的，相反，由于英美法系国家同样具有严格的司法考试制度和严格的法官选任制度，法官往往既是法律实务的专家，又是法学理论家，具有相当高的权威性和人格魅力，所以人们对法官的信任程度远远超过对于任何其他国家官员的信任程度。而大陆法系国家的法官多数是法律事务专家，少有法学家，从这方面看，英美法系国家的法官素质要高于大陆法系国家的法官。

[19]这也是美国量刑程序不同于定罪审判程序的不同之处。在定罪审判程序中，对于陪审团的评议乃至一些案件的全程审理都是在众多保安人员的保护之下进行的，绝对排除新闻舆论和公众舆论影响法庭审理。而相比之下，在量刑程序中，这些防范措施相对较弱。参见Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.439.

[20]George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.417.

[21]引自http//www.sc.chinanews.com.cn/2003-06-04/1/28624/.html.

[22]日本刑法第25条和第66条规定在量刑时，法官可以视量刑情节有无“可同情、原谅之处”而酌量从轻或减轻处罚被告人，人们认为这是日本量刑的人文关怀所在。

[23]［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版1997年3月版，第151页。

[24]在该司法解释文件中，不仅我国原来没有的“刑事简化审理程序”有了司法解释上的依据，而且在文件中“司法解释性量刑情节”得以产生，该文件规定适用该程序审理被告人认罪的案件，可以对被告人“酌情予以从轻处罚”。

[25]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第12页。