网络案件中的正当程序分析

二、网络案件中的正当程序分析

当法院根据州长臂法规可以对网络案件行使管辖权时，接下来便应进行“正当程序”分析。对网络案件进行“正当程序”分析应依次考察其是否满足上述“有意利用”、相关性和合理性等三个标准。但从司法实践来看，网络案件中“正当程序”分析所面临的主要挑战来自于“有意利用”分析，即什么样的网络活动构成“有意利用”，由于联邦最高法院没有作出相应的判例，因此各法院的做法很不统一，甚至常作出相互矛盾的判决。本文以下将就几年来美国法院在网络案件中进行“有意利用”分析的理论与实践作深入的探讨。

(一)早期的判例:“不好的开端”

InsetSystems，Inc.v.Instruction Set，Inc.案^[14]和Maritz，Inc. v.Cybergold，Inc.案^[15]是网络案件中最早且较有影响的一批判例，而且法官在这两个案例中进行“有意利用”分析的思路也非常相似。目前这两个案例均遭到众多的批评，有的法院认为其代表了“网络案件管辖权的外部最大界限”，甚至有法院不客气地评价它们是“不好的开端”。

Inset案的原告是康涅狄格州的一家软件公司，被告是马萨诸塞州的一家计算机公司。被告设立了域名为“inset.com”的网站为其产品做广告。原告于1996年向康州联邦地区法院起诉，称被告侵犯了其商标权。被告认为其在康州没有进行营业活动，在康州也没有雇员和经营机构，因此法院对其没有管辖权。但法院却认为其对被告拥有管辖权，因为，第一，康州共有约10000名网络用户，他们均可能会访问被告的网站;第二，网络中的广告与电视和广播中的广告有所不同，其可以连续地、实时地被各州的网络用户所访问。既然被告选择在网络上做广告，那么其广告便必然地会指向所有的州，其中便包括康州。因此，被告的活动证明其已经在有意地利用在康州进行商事活动的好处。

很明显，在本案中，被告的网络活动并没有特别地针对康州，其广告虽然可为康州的网络用户所访问，但同样也可以为其他各州甚至世界各地的网络用户所访问。根据该案的推理，全美国乃至世界各地的法院均可以对被告行使管辖权。果真如此的话，运用网络进行商事活动的企业将面临一张没有限制的管辖权之网，在其毫无预见性的情况下，可能便会有某个法院对其主张管辖权。

在Maritz案中，被告在加州设立一家网站为其将要提供的一项新服务做广告，期望用户看到并成为其新顾客。有311位密苏里州居民访问了该网站，其中多数是位于密苏里州的原告公司的职员。原告于1996年向密苏里东区联邦地区法院起诉，称被告侵犯其商标权及进行不正当竞争。

该案法院在考察被告与法院地的联系是否构成“最低联系”时，采纳了联邦第八巡回法院的做法，从5个方面考察了被告与法院地的联系，即被告与法院地联系的性质和质量、联系的数量、上述联系与诉因的关系、法院审理该案的利益以及当事人的方便等。

在考察被告与法院地联系的性质和质量时，该案法院采用了和上述Inset案相同的推论。法院认为，设立网站在性质和质量上不同于传统通讯方式，其主要区别在于网站试图接触所有的网络用户。基于此，法院倾向于对被告行使管辖权。至于联系的数量，被告共有131次向法院地传送信息的行为，而且从内容上看，这些信息均是为其产品所作的促销。法院认为，联系的数量已足以说明被告在有意地利用在密州进行商事活动的好处。至于第三个因素，法院认为，上述联系与本案的诉因即侵犯商标权是相关的。

Maritz案与Inset案在推论上的相同之处在于，它们都根据被告设立网站这一点断定其有接触全球所有网络用户的意图，其中自然包括法院地州的用户，因此认为他们在有意地利用在法院地州进行商事活动的好处。Maritz案的法官认为，通过网络，企业可以同时和几个州交流。网络通讯不同于电话，就在于它传递的信息可能被请求人和其他一切想看到的人共享，所以，当现代科技使全球交流更简单易行时，法院管辖权的行使范围也必须相应拓宽。但该案的法官似乎却忘了，拓宽管辖权的行使范围尚需满足联邦宪法的“正当程序”条款，尤其要结合具体的案情考察被告的活动是否特别地针对法院地州，否则就会造成过分的管辖权。在Maritz案中，包括密州在内的全美各州乃至世界各地的网络用户只要愿意加入被告的邮递列表，被告的网站便会自动地和不加歧视地向其发送广告信息，因此，被告的网络活动并没有特别地针对密州。

上述两案的做法不仅不符合“正当程序”中的“有意利用”标准，而且在实践中还将严重挫伤企业运用网络进行商事活动的积极性，因此正逐渐被摒弃，取而代之的是“进一步活动”说。

(二)“进一步活动”说(additional activity)

当企业将产品投入到“商业流”之后，其便不能随意控制产品的流向。而当被告在网站上提供一些信息或产品之后，世界各地的用户在任何时候均可以访问或下载，这也是被告所不能随意控制的。从某种角度说，网络便是一个典型的“商业流”。虽然上述Asahi案中的“商业流”理论是关于在产品质量案件中对零件制造商行使管辖权的学说，但这并不妨碍将其思想精髓运用于网络案件。

就被告在网站上提供一些信息或产品是否符合“有意利用”标准的问题，目前法官们基本上接受了上述Asahi案中的第一种观点，即仅仅将产品投入到“商业流”尚不足以构成“有意利用”，被告还必须实施了“进一步活动”。所谓“进一步活动”，指的是被告所实施的能够显示其有服务于某一特定法院地市场的故意或意图的行为，这些行为将促使被告意识到其将受到某一特定法院的法律约束。为法院地市场设计产品，在法院地做产品广告，建立一定渠道为法院地的消费者提供定期咨询，或通过法院地的经销商销售产品等，都是针对法院地的“进一步活动”。

将“进一步活动”说运用于网络案件，最早是由联邦第六巡回法院在CompuServe Inc.v.Patterson案^[16]中提出的。在该案中，被告为德克萨斯州居民，原告为位于俄亥俄州的计算机信息服务中心，二者签订了一项协议，由原告在网络上为被告的软件做广告并代为销售。在3年内，被告共向原告的电脑系统传输了32份软件，而法院地的用户共有12人次购买被告的产品。在审理中，第六巡回法院将网络类比为“商业流”，指出，如果被告仅仅同原告签订了一份合同，而没有其他行为，则其与法院地之间就不会形成最低联系。同样地，如果被告仅仅将其软件投入到“商业流”，而没有其他行为，则其行为也不足以作为对其行使管辖权的基础。在该案中，第六巡回法院认为被告除了将其软件投入到网络中之外，还实施了针对法院地的“进一步活动”，如被告与原告在合同中约定适用法院地法，被告通过网络将其软件发送到位于法院地的原告电脑系统，被告通过原告电脑系统向法院地用户销售其产品等，从而确认了对被告的管辖权。

Bensusan RestaurantCorp.v.King案^[17]是另一个将“进一步活动”说运用于网络案件的著名案例。该案中，原告为纽约州一家名为“蓝调”的著名爵士乐俱乐部的经营者，被告为密苏里州居民，在密苏里州亦开设了一家同名的爵士乐俱乐部。同时，被告还在密苏里州设立了一个网站为其俱乐部做广告。

该案法官在进行正当程序分析时指出，被告仅仅设立了一个网站进行广告宣传，并没有作出针对纽约州的“进一步活动”，没有从纽约州获取利益，因此其行为不构成“有意利用”。法官在分析被告网站的性质时指出，“被告和其他人一样，只是单纯地设立了一个网站，并允许任何人访问。设立一个网站，就像把产品投入到商业流通中一样，可以在全国范围甚至世界范围内被感知，但是如果没有其他行为相配合，其并不构成有意针对法院地州的行为”。法官还指出，没有证据表明被告曾积极地鼓励纽约州的居民访问其网站，被告也没有在该州从事任何商事活动。也就是说，除了可以为世界各地的用户访问的网站之外，被告在纽约州没有任何形式的存在。

“进一步活动”说是对上述Inset案与Maritz案的有力回击。根据“进一步活动”说，如果当事人仅仅设立了一个网站或在网络上提供了一些信息或产品(如软件)，但并没有作出针对法院地的有意行为，则法院不得对其行使管辖权。如果说在Asahi案中，法官们还为行使管辖权是否需要“进一步活动”而针锋相对的话，在网络案件中，由网络的特点所决定，在确定管辖权时要求被告有“进一步活动”是必要的。如前所述，“有意利用”分析的目的在于强调被告通过有意识地在法院地从事某些行为或交易而与法院地建立了某种充分联系，享受在这里进行交易的权利并受到该地法律的保护。仅仅设立一个网站或在网络上提供一些信息或产品，由于网络全球性、实时性和非中心化的特点，其信息可以为世界各地的用户在任何时候获得，当事人并没有有意从某一特定的州获取利益，更没有与某一特定的州建立“充分联系”，显然其行为不能构成“有意利用”。另外，如果没有“进一步活动”的限制，亦将形成一种普遍管辖权的先例，世界各地的法院均有可能对其行使管辖权，而当事人却无法预见自己将在哪里被起诉，不符合合理性标准的要求，有违“平等与实质正义的传统观念”。

(三)“按比例增减”说(sliding scale)

在Zippo v.Zippo Dot Com案^[18]中，在考察了先前判例的基础上，该案法官得出结论，认为法院行使长臂管辖权符合正当程序要求的可能性与当事人通过网络从事商事活动的性质和质量直接成正比，并由此提出“按比例增减”说，将当事人的活动根据其性质分为三个层次:第一层次:当事人通过商业型网站从事商事交易;第二层次:当事人通过交互型网站进行信息交流;第三层次:仅仅在网站上提供一些信息。

第一层次通常包括被告与他州居民通过网络签订商事合同，并通过网络有意地和反复地交换电子文件而进行商事交易。显然，前述CompuServe案是属于该层次的典型案例。就第一层次而言，法院对被告行使管辖权基本上都是正当的。

第二层次范围相当广泛，处于在网络上从事商事活动和仅仅在网络上进行广告宣传之间的灰色区域。这一层次主要包括在交互型网站中申请加入邮递列表、订阅网上杂志和登记注册等情况。对处于这一灰色区域中的案件能否行使管辖权将取决于信息交流的交互程度和商业性质。其中，所谓“交互程度”应是从定量的角度考察信息交流的多少;而所谓“商业性质”则是从定性的角度考察信息交流的性质。通过个案分析，如果一个案件的具体情况更接近第一层次，便可以对被告行使管辖权;反之，便不能对其行使管辖权。

第三层次主要包括那些提供诸如广告、产品推销、免费电话和个人简历等信息的网站。从本质上看，被动型网站就是一个可为全世界用户看到的公告牌。前述Bensusan案便是一个有关被动型网站的典型案例。显然，仅仅在被动型网站上提供一些信息，而根本没有针对法院地的“进一步活动”，是不能作为行使长臂管辖权的基础的。

“按比例增减”说的价值在于其提供了一套分析被告通过网络所实施的活动的性质的方法，目前，该理论在美国法院的司法实践中已得到广泛接受。根据“有意利用”标准，并非被告与法院地间的任何联系均构成长臂管辖权的充分依据，只有当被告在一州有意识地进行了大量活动，或与法院地居民建立了“持续性的义务”，即与法院地间建立了充分联系时，才可以对其行使管辖权。“有意利用”分析的目的是为了确保被告对可能在法院地被提起诉讼的可预见性，因此，被告与法院地间的这种联系可以是单个的、零星的，但不能是随意的、偶然的或微弱的。从这个角度看，“按比例增减”说无疑是符合“有意利用”标准的。根据该说，被告网络活动的交互程度和商业性质越强，法院对其行使管辖权的可能性也就越大，反之，这种可能性也就越小。

但应该看到，“按比例增减”说还存在着一定的缺陷。该说对第二层次的定性非常模糊。如果被告的网络活动处于该层次，其既可能构成“有意利用”，也可能不构成“有意利用”。因此，该说对第二层次的定性不能作为法院行使管辖权的判断标准，其对于网络使用者和法院来说指导意义均非常小。就网络使用者而言，他们不知道其在交互型网站上从事的活动是否将会使其受到他州法院的管辖。就法院而言，即便其能正确地确定案件应属于第二层次，其分析被告的活动是否符合“有意利用”标准的任务也还远未完成。

(四)“按比例增减”说的发展:与“进一步活动”说的结合

在目前的司法实践中，出现了将“按比例增减”说和“进一步活动”说进行结合的趋势，强调法院在考察被告网络活动的交互性和商业性的同时，还要考察其网络活动的“针对性”。这显然将有利于“按比例增减”说的完善，尤其是对第二层次案件的“有意利用”分析将大有帮助。

M illenium Enterprises，Inc.v.M illenium Music，LP案^[19]是一个侵犯商标权的案件。原告在俄勒冈州设立了几家名为“Music M illenium”的音乐零售店，被告则在南卡罗来纳州设立了几家名为“M illennium Music”的商店，而且双方也都设立了网站以销售产品。被告的网站被定性为交互型网站，但其并没有向法院地居民销售产品，仅有的一次销售记录亦是原告的律师指示其熟人购买的。原告认为，被告的网站是交互型网站，其与法院地间已构成了充分的联系。换句话说，原告认为，只要被告的网站能使双方当事人进行信息交流，法院便可对其行使管辖权，至于信息交流在事实上是否发生则在所不问。

尽管根据“按比例增减”说，如果网站具备足够的交互性，法院便可以对被告行使管辖权，但在本案中，法院却拒绝行使管辖权。法院认为，“按比例增减”说对第二层次的界定应该得到修正，应该在被告和法院地居民的交易中或者在被告针对法院地居民的行为中加进“有意活动”(deliberate action)的考察。尽管被告的网络活动具有很强的交互性和商业性，但如果其中并没有针对法院地的“有意活动”，则显然不能对其行使管辖权。

“按比例增减”说和“进一步活动”说的结合还要求人们注意区分网站本身的性质和当事人通过网站所从事的活动的性质。网站具有交互性或者具有进行商事活动的潜力本身并不能作为法院行使管辖权的基础。在衡量对被告是否拥有管辖权时需要考察的是被告的活动，而不是被告所借助的媒介的性质。只有被告确实通过该网站与法院地居民进行了交易，即实施了针对法院地的“有意活动”，才可以对其行使管辖权。

还有学者认为，对于“按比例增减”说中的第一层次，亦有必要考察被告是否实施了“进一步活动”。从实践来看，也确实有支持这种观点的案例。CompuServe案被认为是代表第一层次的典型，在该案中，法官便运用了“进一步活动”说考察了被告与法院地的联系。

在实践中，“进一步活动”主要表现为以下几种形式:针对法院地的特定交易活动、主动向某一特定法院地发送(pushing)信息、选择使用特定的语言、选择使用特定的货币、选择适用特定的法律以及免责条款(disclaimers)等。

(五)“综合联系”说(totality of contacts、totality of circumstances)

在实践中，人们在从事一些网络活动的同时，往往还会从事一些相关的非网络活动。毕竟，网络只是人们进行交流的工具之一，其虽然有快捷、方便的优点，但并不能完全代替传统的交流工具。比如人们在网络上为产品做广告的同时，往往还选择在电视、报刊和杂志上刊登广告。前述“按比例增减”说还有一个缺陷，即其只考察被告的网络活动，而对被告的非网络活动却付之阙如。事实上，网络活动和传统的非网络活动一样，均反映了人们的主观意志，是人们肢体活动的延伸和物化。因此，在考察被告与法院地的联系时，应同时考察网络活动和非网络活动，而不能将二者割裂开来。“综合联系”说便是这种同时考察被告的网络活动和非网络活动，根据其与法院地的总的联系情况，来判断其行为是否构成“有意利用”的学说^[20]。

根据“综合联系”说，如果被告在被动型网站上进行广告宣传，与此同时还通过传统的通讯方式与法院地居民进行交易，实施“进一步活动”，则法院便可以对其行使管辖权。同样地，如果被告拥有一家交互型网站，尽管其交互性和商业性尚不足以对其行使管辖权，但如果被告与此同时还通过传统的通讯方式与法院地居民进行交易，则法院亦有可能对其行使管辖权。

在前述Heroes案中，原告和被告是分别位于华盛顿特区和纽约的两家慈善机构。被告为获取捐助设立了一个含有“Heroes”名称的网站，同时还委托一家代理公司为其在全国范围内进行广告宣传，其中，代理公司为被告在华盛顿邮报上做了广告。通过该广告，被告从华盛顿获得了大量捐助。于是原告在华盛顿法院起诉被告侵犯商标权和不正当竞争。本案中，法院综合考虑了被告的网络活动和非网络活动，确认了对被告的管辖权。法院认为，第一，被告的网站可为华盛顿的居民访问;第二，被告在华盛顿邮报做广告，是针对法院地的行为;第三，被告从法院地居民那里获得了大量捐助，因此，被告与法院地间已形成了最低联系。

但目前法院在运用“综合联系”说时出现了一个值得注意的趋势，即将与本案诉讼无关的非网络活动也考虑进去，从而确立法院管辖权的正当性。在Hasbro v.ClueComputing案^[21]中，被告是一家小型的计算机咨询公司，并设立了一个域名为“clue.com”的网站做广告。原告遂提起诉讼，称被告的域名侵犯了其商标权。法院首先分析被告网站的性质，认为其是一个交互型网站。之后法院又考察了被告在法院地的非网络活动，其中包括被告为法院地的一家公司曾提供咨询服务。法院运用“综合联系”说，根据被告在法院地的网络和非网络活动确立了对被告的管辖权。

笔者认为上述法院的这种做法是不妥的。被告的网络活动和本案诉讼(侵犯商标权)是相关的，但很显然，被告为法院地一家公司提供咨询服务和本诉讼却完全无关。法院欲行使长臂管辖权，应满足联邦宪法的“正当程序”要求，符合相关性标准，即诉讼必须产生于被告与法院地的联系或与之相关，否则，就会片面扩大法院的管辖权，损害被告的利益。

通过以上分析，笔者认为，上述关于“有意利用”分析的学说的演变与发展有其内在的逻辑与历史的必然性。在美国法院有关网络案件的早期实践中，由于其对互联网的基本特征及其对传统管辖权理论的冲击认识得还不够系统而深入，因而走了一些弯路。“进一步活动”说的产生则纠正了早期实践中的错误做法。如果说早期的“进一步活动”说回答了什么样的网络活动不能构成“有意利用”的话，那么“进一步活动”说和“按比例增减”说的结合则回答了什么样的网络活动可以构成“有意利用”。而“综合联系”说则要求法院同时考察被告的网络活动和非网络活动，应该说，“综合联系”说是在法官们对网络活动和非网络活动的平等关系有了正确认识以后的必然产物，是正确认定被告与法院地之间联系的必要途径。这些学说在统一网络案件管辖权的司法实践方面有着重大的指导意义，为美国法院在网络案件中进行“有意利用”分析提供了基本的模式。