网络环境中实现提单流通性的可能性

二、网络环境中实现提单流通性的可能性

很多学者认为，在现行的法律制度下，电子提单并不是“流通性的权利凭证”，因此“电子提单可否用于转让货物权利很成问题”。^[96]有人认为，“在现行立法状况下，流通性尚不能与对原始纸面文件的物质占有割裂开来”。^[97]还有人认为，“在有些法域，转让货物所有权需要通过对权利凭证的有形背书和交付，在这些法域，无纸化交易显然是无效的”。^[98]还有学者指出，“通常，流通性权利凭证的创设是成文法保留的特权”。^[99]

但也有学者对在网络环境中实现提单流通性持肯定态度。美国学者Chandler便属此列。他认为，实现电子流通性的首要一步是将流通程序分割为各种必要的和基本的单元，并去除围绕在流通凭证周围的种种神话、误解和表面性的东西。如果我们将视角继续放在经过签名的原始文件上，那么实现电子流通性的任务就仍然会十分艰巨。流通票据的实质不在于其载有签名或原始性，而在于激发人们对该纸面文件的信心的该文件流通过程本身。^[100]他指出，认为流通票据只能是纸面文件的观点忽略了一个事实，即提单或其他权利凭证均是其所记述的货物的抽象代表，就像纸币是其所记述的货币单位的抽象代表一样。无论是提单还是纸币，作为其媒介的纸张本身并没有任何价值，只有当人们对其能够换回其所承诺的实物价值有信心时，其才有价值。纸币或提单上的签名、印章或其他形式上的东西只不过是用以增加人们的信心的工具而已。因此，在考虑传统纸面提单的流通功能能否在电子环境中得以实现时，应该避免在书面等形式要求方面作过多纠缠，而关注其实质，考察能够实现流通票据所提供的承诺的过程本身。^[101]

在支票、汇票、仓单以及提单等纸面票据中，本身并不存在某种固有的东西使我们对其拥有绝对的信心。事实上，众所周知，这类单据本身亦是很容易出现欺诈和错误的;其实人们在使用这些单据时，就已经知道它们远非完美。但围绕这些单据所制定的相关法律规则，如UCP500、Incoterms2000等，一定程度上减少了人们使用这些单据的风险。因为这些规则很好地规范了使用上述单据的程序，从而不仅有效地阻止了误解的产生，也大大限制了对这些单据的错误使用。如果没有这些成文规则(以及由法院确立的相关法律规则)，那么人们对这些单据的信心就会大大削减。^[102]

因此可以说，对于纸面单据的流通性而言，其关键既不是纸张本身也不是其上所载的打印字和装饰，相反，是使用该媒介(目前是纸张)的约定的程序造就了其流通性。所以，如果我们想将交易的媒介由纸张更新为EDI，我们只需通过立法为EDI这种媒介设计一个交易的程序以实现其流通性，这种通过立法事先约定好的程序会为人们对这种媒介的“流通性”注入信心。^[103]

当然，那些认为在网络环境中不能实现提单流通性的学者却也指出了在网络环境中实现提单流通性的关键障碍所在，即流通性权利凭证的创设是成文立法所保留的特权。这意味着，要想使得电子提单具备流通性，必须首先进行立法变革，承认电子提单具有权利凭证性质。在这方面，美国《统一商法典》(UCC)走在了前列。^[104]UCC第7条明确将权利凭证分为有形权利凭证(tangible document of title)和电子权利凭证(electronic document of title)。很显然，在这种立法体制下，电子提单作为权利凭证亦应具有流通性，而且这种流通性应是与传统提单的流通性在同一含义下使用的，二者的区别仅在于使用的媒介不同。笔者以下将这种基于电子提单是权利凭证的定性而实现流通性的机制称为电子流通机制。