哈特-德沃金之后的主流法学

哈特在1961年出版了《法律的概念》以后，整个法理学界基本就是以他为主，后来德沃金就他提出的观点进行商榷、质疑、批判，开始有了不同声音。承袭他俩之间的论战，他们的学生纷纷进行对话、交锋，在英美掀起了一股哈特-德沃金法律思想的风潮。该风潮统治这个学界达五六十年，这使得英美法理学界五十多年都消耗在这场论战里，影响了英美法理学的发展。这场争论在21世纪初的时候基本画上了休止符，但严格意义上来讲，直到现在这场争论也并没有完全结束。人们可以在牛津大学研究法理学的学者所发表的文章里看到这些持续的争论。比如哈特在写完《法律的概念》之后，很多人对他有诸多意见，他当时没有回答，后来他把这些争论总结起来在此书第二版中予以集中回复。但这引起了更大的争论，很多人甚至出版专著来评论。

更重要的是，后来所谓的“排他性实证主义”和“包容性实证主义”之间还在争论法律中到底要不要道德？很多人认为实证主义者强调规则体系并不是不重视道德，实证主义者从来没有否定过道德在法律中的作用，但另一部分人不这样认为。有一个学者认为实证主义者之所以被误解，更主要的在于实证主义者自身没有出来辩解。这个争论目前仍在继续。

后来，布赖恩·莱特（Brain Leiter）说，看你们讨论了这么多年，整个学界的注意力都被你们吸引到这里。他说，这俩人的辩论对法学界起了一种误导，我们应该“超越哈特和德沃金”。其实这场论战就像皇帝的新装，莱特像那个诚实的小孩，指出了皇帝新装的真实面目。后来有其他学者，如斯蒂芬·斯密斯（Stephen Smith）也持类似的见解。他说，虽然德沃金是新自然法学的代表，但是你仔细观察德沃金写的文章、发表的著作，你会发现实际上他是一个实用主义者，并非自然法学家。这个观点笔者也赞同。于是很多学者开始怀疑这俩人的辩论。这就引发了下面的问题：这两位学者的辩论到底有何意义？他们讨论的焦点是什么？

我们知道，分析法学在哈特之前，比较兴盛的就是奥斯丁关于“主权”的学说：主权就是命令，必须执行。奥斯丁曾经服过兵役，对他来说执行命令天经地义，再自然不过，因此，他把法律和主权者的命令结合到一起是自然而然的事情。这恰好和马克思主义法学的某些观点相类似。我们所熟知的维辛斯基（Vyshinsky）就认为法律是统治阶级用来维护自己利益的工具。哈特对奥斯丁的观点要进行批判，也要应对来自共产主义国家的马克思主义法学的挑战。所以他写了《法律的概念》，认为法律是由规则体系构成的。他提出了一个焦点问题：法官在判案的时候，具有一定的个人裁量权。法官在判案时，除规则之外，还有一些强势的自由裁量权，这个观点出来后，让人耳目一新。这与法律是主权者的命令、统治阶级的意志，显然有很大的不同。尤其是二战后，如果根据主权者的命令、统治阶级的意志，就完全可以论述希特勒政权的合法性，可以为大屠杀辩护，这是很难想象的。因此，寻求一个新的途径来论证法律是什么，便成为当时法学研究者们的主要任务。哈特就在这一关键时刻写出了这部名著。如果说20世纪法理学界有一本书非看不可的话，那就是哈特的《法律的概念》。当然也有其他相关的著述值得关注，但这本书无疑是最关键的。

后来德沃金升任牛津大学法理学讲座教授。牛津大学是西方法理学的领导中心，在那个地方发出的信息很快就会影响到世界各地的法理学研究，但它也并非整体一块，而是有很多派别，有研究自然法学的，也有研究实证法学的。实证主义这一块显然比较强；在自然法方面，约翰·菲尼斯（John Finnis）也曾驻足牛津大学，后来离开了，现在牛津大学在自然法方面比较弱，唯一比较强的人物是蒂莫西·恩迪科特（Timothy Endicott），即现任牛津大学法学院院长。

牛津大学一直是研究法理学的重镇，现在开始衰落，法理学研究的重心逐渐向美国转移。比较有希望取而代之的是纽约大学的法理学，其法理学研究现在逐渐成为龙头。牛津大学法理学讲座教授是一个非常重要的位置，在这个位置上就意味着你成为了权威，获得了广泛的认可。德沃金就借此打出了他的旗帜来。他除了意志论、命令说、规则论之外，还有一个要面临的问题，就是自然法学的复兴。自然法学是一个亘古常新的命题，生命力极为旺盛。二战后自然法学复兴，有很强的宗教意味。马里旦是神学自然法的代表，富勒则是世俗自然法的主要倡导者。德沃金要从中走出第三条路来。他认为，哈特的法律是由规则体系构成的观点是不正确的，法律不光是由规则构成的，除规则之外，还有别的标准。在此他采用了庞德的“非规则标准”观点，即原则、目的、政策。德沃金认为恐怕没有足够规则供法官使用。社会生活随时在发生变化，法律规则制定得再完美无缺，都有可能成为僵化的东西，解决不了现实问题。法官必然是具有自由裁量权的，但不像哈特说的那样，法官具有强势的自由裁量权。法官使用自由裁量权时，还要依赖非规则标准，如政策、原则等各种因素。法官要经过反复考虑之后，才能作出一个恰当的判断。德沃金说的自由裁量权是受到很大限制的，绝非强势的。

在此我们可以考虑以下问题：法官到底是在为谁负责，法官主持正义，一个判决里面是否有正确答案等等。我们现在经常说“司法为民”，这是一个毫无意义的说法。司法不为民，为谁？所有司法都应为民，没有不为民的司法。但这个“民”，是所有的“民”，还是案件中的“民”？显然是案件中的当事人。只有案件中的当事人才是“司法为民”里面的“民”。在这种情况下，法官要对当事人负责，对法律负责。对法律负责并不就是严格执法，严格执法往往会导致很大一部分司法不公正。法官必须对他的同僚、同事负责。案子判完，得出的结论如何你是无法判断的，法官会说这是经过科学调查、分析得出的结论。这只是他呈现出来的解释报告。而法官到底如何判案我们无从知道，因为这是他们的内心活动。法律现实主义和批判法学的著作里有这样的观点，即法官吃的早餐、个人情绪、信仰都会影响他的司法判决。但有一点法官必须要做到：作出的判决上面都有理由。他的同僚一看，根据法律规定，他该做的事情都做了，那就算一个比较好的判决。至于判决结果如何，对当事人是否公正，这是事情的另外一面。在判决中，两造必有一输一赢。败诉一方会满意吗？不公正的判决是绝对可能的，而公正则是相对的。所以要当个让人民都满意的法官是不可能的。我们现在做的有些事情是乌托邦的理想，无法实现。

再回到德沃金的见解上。德沃金认为，除了规则之外，还有原则、政策、道德等。对于任何一个纠纷、疑难问题来说，都有一个正确的答案，法官必须按照规则办事，努力去寻求这个正确答案。他举了一个著名的例子：孙子为继承遗产杀害祖父，孙子能否继承祖父的遗产？依据法律，有遗嘱，则按遗嘱办事；没有遗嘱呢？不管怎样，财产都可以继承。但德沃金说，这有悖于自然原则和道德原则，他认为法官不能判孙子可以继承祖父遗产。他指出，在这里比规则更重要的是原则，即任何人都不得从自己的错误行为中获利。在他的前期创作中，他认为任何一个法律纠纷都有一个正确的答案。这个观点引起了其他人的不满。很多学者都认为不一定每个法律的疑难问题都有答案，重要的是怎样在具体情况下作出一个对双方都有利的选择，而这个选择并不就是正确的答案。德沃金后来进一步提出他的“作为整体性（德性）的法”（law as integrity）的观点，就是法律的整体性、整合性或道德性。但仔细阅读之后，你会发现德沃金在批判哈特之后，他想要表达自己的见解，又没有适当的概念来表达，所以他用了一个模糊的词——整体性。整体性（德性）就像一个篮子，把所有内容都包括进去，但没有确切定义。

1992年哈特过世了，德沃金2013年也驾鹤西去。从法理学界来谈，他们统治的王朝就结束了。现在的法理学正处在所谓的“后哈特-德沃金时代”。但是他们两个人的辩论，对法理学到底有没有贡献？这是值得研究的。他们是否推动了法理学的发展？当然，至少他们回应了当时法理学界所必须解决的难题，虽然那并不是绝对的争议。他们也没有一劳永逸地解决法理学研究的终极问题，比如什么是法的最终权威等。这些问题还有待于进一步的研究。