宪法基本权利的界限

三、宪法基本权利的界限

尽管宪法所保障的基本权利具有重要价值和地位，但这些基本权利也不是绝对的，宪法和法律在保障基本权利的同时，也基于“规范共同生活的相关事项，维护公共利益，确保和平秩序”^[15]对基本权利设定了必要的限制，这些限制性规定划定了宪法基本权利的边界包括其效力发挥作用的范围。对宪法基本权利的限制出于两个目的:第一，保护宪法基本权利的目的。在基本权利发生冲突的情形下，必须通过利益衡量的原则，对一方主体的宪法基本权利加以保护，而对另一方主体的宪法基本权利进行压制，以限制一项基本权利的方式来解决两项基本权利的冲突。对此，我们可以通过立法衡量，在法律中事先设定权利的优先性和保护序列加以解决，更多情况下需要在司法个案中由法官进行综合权衡，在一个案件中被优先保护的宪法基本权利，在另一个案件中可能会受到限制。第二，保护公共利益或国家利益的目的。虽然公共利益和国家利益与公民个人的权利和自由会产生冲突，但个人的生存和发展离不开社会和国家，基于公共利益和国家利益对宪法基本权利所施加的适当限制一般也被认为具有合宪性。国家权力可以基于公共利益和国家利益的保障对公民基本权利施加限制或干预，但这种限制或干预必须符合一定的条件。

【案例5-3】

中国网络“人肉搜索第一案”^[16]

2007年12月29日，在北京工作的姜某从自己居住的24层楼跳下自杀，她的博客日记在2008年年初被打开，这份博客日记记录了姜某自杀前两个月的心路历程和详细的自杀计划，并披露了“出轨”的丈夫王某与东某的一段婚外情。姜某的博客日记随后被一名网友转发到某社区论坛，在网络世界引起了轩然大波。姜某生前的丈夫王某旋即遭“人肉搜索”，他的家庭住址、工作单位及东某的个人信息逐渐在网上被披露，随后，网民对王某的谴责也逐步从网络世界中的谩骂，演变成现实生活中的暴力——王某父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满谩骂甚至恐吓的标语……。2008年1月11号，王某和东某所在的公司发表了两人被停职的声明。2008年3月18日，王某以侵犯名誉权、隐私权为由，将张某某(注册了纪念姜某的非经营性网站:“北飞的候鸟”，刊登了多篇相关文章)，北京某信息技术有限公司(在其大旗网上刊登相关专题)，海南某网络科技有限公司(在其虚拟社区网中刊发了《大家好，我是姜某的姐姐》一文)起诉至北京市朝阳区人民法院，2008年12月28日，北京市朝阳区人民法院作出一审判决，张某某和北京某信息技术有限公司构成对王某隐私权和名誉权的侵犯，判令上述两被告删除相关文章及照片，在网站首页刊登道歉函，并分别赔偿王某精神损害抚慰金5000元和3000元，海南某网络科技有限公司因在合理期限内及时删除了相关内容，被判免责。

点评:一方面互联网通信技术的发展极大地拓展了人们表达自己思想的手段和平台，搜寻、获取、传播信息也变得更加便捷，为表达自由的实现提供了极大的便利，但另一方面却对私人信息和名誉权产生了极大的威胁，使得表达自由与隐私权以及表达自由与名誉权的冲突变得更加频繁和激烈。“人肉搜索”是通过其他人来搜索自己搜不到的东西，而且更强调搜索过程的互动，这是其区别于完全由电脑运算进行的机器搜索。“人肉搜索”借助网络平台采用人海战术具有极强的威力。近年来发生了多起“人肉搜索”事件，网民、学者与法官对此多有争议。

本案虽然只是一件民事侵权案件，但案件背后的深层问题则在于借助网络的表达自由与隐私权和名誉权这些受到宪法和法律保障的基本权利之间的冲突。在宪法基本权利的冲突中，是表达自由更为重要，还是隐私权或名誉权更为重要?对此需要依据不同情形在个案中权衡，难以做出固定不变的立法设定。比如美国的宪法判例中就认为普通人的隐私权较公众人物的隐私权具有更高的保护价值，对公共事物发表批评的“公言论”较针对私人生活的“私言论”有更高的保护价值，在具体的案件中会有不同的衡量结果。本案中法院保护了原告的隐私权和名誉权，追究了提供言论发表平台的网站的民事责任。让事态发展到不可控制的众多网友，包括参与“人肉搜索”，披露原告及其家人私人信息的网友、对原告进行道德谴责和申讨，甚至发动人身攻击的诸多网友，他们的行为直接导致王某的隐私权和名誉权受到侵害，但并没有对他们的行为直接作出是否侵权的法律判断。尽管如此，本案无疑表明，为了避免宪法基本权利间的冲突，保护每一位公民的宪法基本权利和法律权利不受他人恣意行使权利的侵害，必须为权利包括宪法基本权利的行使划定边界。

为了避免假借或滥用公益的名义对宪法基本权利施加过度干预和限制，有必要对限制基本权利的立法和其他国家公权力行为设定要求和条件，此即对宪法基本权利限制的再限制，通常情况下只有满足以下条件才能对宪法基本权利施加限制:(1)对宪法基本权利的限制必须通过法律(仅指国家立法机关制定的法律，比如我国的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律)的方式设定，且符合法的明确性原则的要求;(2)对宪法基本权利的限制必须有正当的目的和理由;(3)采用的限制手段必须是实现目的的适当和必要手段;(4)限制手段所带来的利益减损必须小于目的所要实现的利益。可以认为，对宪法基本权利的限制和对这种限制的再限制共同设定了宪法基本权利的界限。其中第一点是宪法基本权利的法律保留原则的要求;后面三点则是比例原则的要求。

(一)宪法基本权利与公共利益

公益的维护及倡导，可以说是现代国家积极的任务，也是许多实际政治运作行为所追求的目标之一，^[17]各国宪法、国际人权公约都以公共利益作为限制基本权利的正当理由，允许在公共利益需求的前提下，可以通过适当的方式对基本权利施加限制。问题的关键在于如何理解公共利益的含义，依据何种标准来判定公共利益，才能够在公共利益与私人利益之间达到互动增长与和谐均衡，而不至于出现基本权利恣意行使违背公共利益，或者动辄以公共利益的名义剥夺和限制公民基本权利的情形，这两种情形发展到极致会危及社会的正常存续、人的自由与全面发展，最终受到损害的必定是所有人的利益。

1.公共利益的界定

公共利益一词是由“公共”和“利益”两个词语构成的偏正词组，可以理解为“公共的利益”。一般而言，对“利益”的理解都不存在分歧，即客体对主体的意义和价值的享有，这种意义和价值既包括物质上的利益，也包括非物质的精神利益，如社区情感和认同、传统、人文环境等。公共利益的概念界定的难点在于“公共”，“公共”的第一层含义是指“公共性”，也即具有开放性，任何人都可以接近，不封闭也不专门为某些个人所保留。这层含义将公共利益同具有特定受益对象的集体利益、团体利益区分开来。“公共”的第二层含义是指国家、社会所要实现的重要目标和任务，这由国家或地方自治团体存在的目的和相应的职责范围内公共事务的内容所决定。这层含义将公共利益同一般意义上的国家利益和社会利益区分开来。^[18]第一层含义侧重利益主体量的规定性，第二层含义侧重利益内容质的规定性，这层注重目的价值的含义使得许多不涉及多数人利益的价值也能够具有公益的价值。^[19]

【资料5-2】

中国、美国、德国、法国、日本、韩国宪法文本中公共利益对财产权限制的条款(见表5-1)

表5-1　各国宪法文本中公共利益对财产权限制的条款

点评:表5-1列举的宪法条款中“公共利益”、“公用”、“公共福利”、“公共需要”、“公共福祉”、“公共事业”等所用语词表达虽不相同，但实际上都是指公共利益。宪法为财产权设定了有益于公共利益的负担，或者是可以因为公共利益的目的被征收或征用，使得私人财产权不具有绝对性，有了权利的边界。宪法文本中的公益征收条款是宪法基本权利与公共利益关系的重要体现。同学们可以认真阅读体会，以此为例，理解宪法基本权利与公共利益的关系。

2.公共利益的判定标准

公共利益概念具有不可分割的双重宪政功能:一方面，公共利益是国家立法、行政、司法权力限制宪法基本权利的正当性理由，依据其所确认的“公共利益”可以对宪法基本权利施以一定程度的限制和干预，以发挥国家追求公共利益的积极职能;另一方面，公共利益作为一项价值基准实际上也是对限制宪法基本权利的国家权力所设定的再限制。因此，公共利益的确定对宪法基本权利的保障和限制具有极其重要的决定作用。但从上述对公共利益概念的界定可以发现，公共利益的内容具有不确定性，受益对象也具有不确定性，这种不确定性会极大地减损其宪政作用的发挥，为此，必须有一个将其确定化的判定标准。宪法位于一国国内法秩序的顶端，其所表达的价值理念是通过立法的方式具体化的，公共利益的概念直接由宪法规定，也应当由宪法内的公益价值决定公共利益的内容，宪法内的公益价值是由国家任务和国家基本原则所决定的。^[20]

(1)国家任务

一般而言，宪法会对期待国家日后做什么有所规定。宪法文本是立宪者意志的表达，必然受制于一定时期客观经济发展水平和当时的主流价值观念，这两者都是变动发展的，因而不同国家，同一国家不同发展阶段国家的任务存在差别，更确切地说是国家的核心任务存在差别。在18世纪盛行的警察国家理念中，虽然也将公共福利、公共福祉作为国家任务，但国家任务实际上仅限于国防和治安两大方面，除此之外国家没有其他基于人民公共利益的需求而行使权力的必要。第一次世界大战之后，以《德国魏玛宪法》为代表的现代宪法提倡国家应积极追求公益，满足民众的需要，除了国防和治安的传统任务，促进经济成长、社会福祉和文教的振兴等也成为国家任务。社会主义宪法则不仅要求国家满足民众的需求，努力谋求社会公益的增长，同时也应当最大程度地保障民众的基本权利和自由。

国家任务决定了以国家为代表追求的公共利益的具体内容，那些对国家任务的达成有重要意义的事项往往会被立法、行政、司法等国家机构认定为属于公共利益。比如在国家陷入贫困，民众饱受衣、食等问题的困扰时，将经济发展列为最优先的公共利益是可以被认同的，当国家已经摆脱贫困，进入富裕的行列时，公益的概念也应该随之改变，环境权、劳动基本权利等涉及生存权和人性尊严的利益就应当高于国家困难时期所强调的经济发展的公益价值。^[21]

【案例5-4】

美国的凯罗诉新伦敦城案^[22]

新伦敦城是美国康乃提克州的一个城市，该城在19世纪时以捕鲸业发达而著名，冷战时期又因军火工业而繁荣，但随着这两个产业的衰弱，新伦敦城出现了严重的失业现象，逐渐沦为该州最贫穷的城市之一。为了振兴新伦敦城的经济，该城准备拨90亩土地，建议设立在该城的Pfizer药品公司追加2.7亿美元的投资。该计划从1998年就开始设想，并获得了州政府和当地政府的大力支持，因为这个项目预期会给新伦敦城带来上千个就业机会和70万～120万美元的财政税收，但项目却因被征土地上的若干住户不同意搬走而拖了四年。2000年12月21日，这些住户对新伦敦城征收他们土地的行为提起诉讼，认为这些土地并非用于“公用”(public use)，而是用于有利于私人的商业利益，违反了宪法的公益征收条款。该案一直上诉到美国联邦最高法院，联邦最高法院在2005年6月23日作出判决，认定新伦敦城的征收行为符合公共利益要件，并不违反宪法，但作出判决的9位大法官间的争议很大，最后以5∶4的微弱优势作出判决。

点评:本案中的征收行为确实是属于为了商业计划的征用，也没有将来的“公众的使用”情形存在，不符合公共利益最初狭义的“公众的使用”(use by the public)的界定标准，但美国联邦最高法院根据社会的变迁、社会需求的变化和各个地方之间不同的社会需求，对公共利益作出了更为宽泛的界定，将该项经过深思熟虑的经济发展计划解释为用于一个“公共的目的”，从而纳入了公共利益的范围。这表明，对公共利益的界定已经从注重利益享有者为多数人的量的标准，转移到项目的目的具有公共性的质的标准，从而将少数人直接受益的项目也纳入了公共利益的范围。在我国，因为土地征用、房屋拆迁也引发了大量的社会问题，其中最核心的问题是民众对所谓为了“公共利益”的目的的怀疑以及补偿的落实，为了缓解这些社会矛盾，有必要根据我国现实的国情和国家任务，具体确认一定利益为公共利益，并对这些利益作出明确的限定，增强法律的确定性，赋予政府充分的自由裁量权的同时通过法律规范和程序限制政府权力的滥用，以更好地保障民众的利益。

(2)由宪法形成的公益

宪法本身包含很多价值追求，可以作为公共利益具体化的出发点，其中国家的基本原则是宪法内最重要的理念。比如人民主权原则、法治原则以及宪法基本权利的保障等，都可以衍生出符合公共利益的其他价值，形成公共利益的内容。其中在人民主权原则之下，偏向承认经过合法程序制定的法律可以决定公共利益的内容;在涉及人民基本权利方面，对宪法界限之内的基本权利提供更好的保障的项目符合公共利益，人民义务履行的结果也被认为属于公共利益的范围，比如税收、国防都可以归为一般的公共利益范围。这些公共利益可以通过立法加以具体化，也可以通过行政机关和司法机关适用公共利益的不确定法律概念作出行政行为和司法判决加以具体化。^[23]

(二)宪法基本权利的“第三人”效力

1.宪法基本权利的“第三人”效力的概念

宪法基本权利的“第三人”效力是指宪法基本权利适用于私法关系，对平等民事主体间的私法关系发生的效力。依据传统的宪政理论，宪法基本权利的效力范围仅及于国家与个人之间纵向的法律关系，拘束国家公权力，使其不得侵害公民的基本权利和自由，依据新宪政理论，宪法基本权利还具有要求国家公权力采取积极行动以保障公民的人性尊严以及自由与全面发展的效力，但这些效力都作用于国家与个人之间，属于宪法基本权利的纵向效力。与这种纵向效力相对应，宪法基本权利的“第三人”效力作用于平等民事主体之间，所以又称为宪法基本权利的水平效力。宪法基本权利的“第三人”效力实际上使国家强制力能够基于保障私法关系中一方主体的宪法基本权利的目的，而不是基于公共利益的目的，介入私法关系，对另一方主体行使权利和自由的行为施加限制，而另一方主体所行使的权利和自由也可能是通过民事法具体化的宪法基本权利，比如财产权、契约自由或营业自由等。宪法基本权利的“第三人”效力既是保护宪法基本权利的需要，同时也为国家干预自治的私人领域提供了理由。

2.宪法基本权利的“第三人”效力产生的背景

传统宪政理念中宪政实质上是“限政”，国家公权力被认为是人民的权利和自由的最大威胁，是宪法应当规制的对象，只要国家公权力不侵害人民的权利和自由，平等主体间适用私法自治原则就足以保障人民的权利。但随着社会的发展，这种理论受到了挑战。

第一，强势“社会权力”对宪法基本权利的侵害。从19世纪末起，出现了大企业、大工会、大众媒体等大规模组织，^[24]这些组织虽然是区别于国家公权力机关的私主体，但实际上却是拥有“社会权力”的强者，这些大规模组织能够对私人的权利和自由产生巨大的影响，并通过其所掌握的资源对弱者的人权施加限制，处于弱势地位的个人往往无力对抗，只能被动接受“社会权力”对其宪法基本权利的限制，所以这种侵害往往是在表面上的同意或接受的形式下出现的，仅凭借奉行私法自治、契约自由的民事法律是无法获得对宪法基本权利的保障的。

第二，为了更好地追求公共利益，国家公权力的职能范围发生了转变，使其全面介入私人生活，私主体与国家之间不再仅仅是对抗的关系，很多时候也是合作的关系。国家公权力职能的转变促使其采用私法手段实现公权力目的，比如行政契约等，国家虽然应以平等民事主体的身份行事，但实际上仍有强烈的公权力色彩，使得与之有直接关联的私主体也有了公权力色彩，这些具有公权力色彩的私主体对处于弱势地位的个人权利的侵害采用何种手段救济也对传统宪政理念提出了挑战。

为了更好地保障宪法基本权利，有必要突破传统的宪政理念，将宪法基本权利的效力扩展至私法领域，成为“包括公法、私法在内的整个法秩序的基本原则”。^[25]

3.宪法基本权利“第三人”效力的实现形式

宪法基本权利对私法领域的效力可以通过立法的方式，将宪法基本权利的意旨贯彻到法律条文之中，对关涉宪法基本权利的利益做立法层面的衡量，并通过法律条文确定下来，通过立法设定私法自治领域中的国家强制以保障宪法基本权利，这种方式采行已久。^[26]争议最大的是，在司法领域可否适用以及如何适用宪法基本权利规范对民事争议作出裁决，对此除了极少数反对适用的意见外，学界或司法领域大多主张为了保障宪法基本权利，适应社会发展的新变化，有必要对传统宪法理念加以更新，主张在特定的情形下是可以适用的，但适用的方式存在差异，主要有以下几种:

第一，宪法基本权利可直接适用于私人关系。这种主张由于对私法自治原则有较大冲击，易导致国家权力对私人关系的过度介入因而很少在实践中采纳。

第二，宪法基本权利可以通过民法中概括性条款间接适用于私法关系。将基本权利的意旨通过解释纳入民事法中公序良俗的原则性条款，通过适用这一条款间接适用宪法基本权利，使其对私人关系发生拘束效力。这种以民事法中的概括性条款作为传导宪法基本权利精神的媒介的方式，尊重了私法自治原则和私法自身的完整性，宪法基本权利的拘束对象仍然是作为国家公权力机关组成部分的法官，但同时也能将宪法基本权利的精神渗透进私法领域，以更好地保护公民的宪法基本权利。

【案例5-5】

日本的伊豆仙人掌公园男女不同龄退休案^[27]

日本伊豆仙人掌公园是一个管理和经营仙人掌等珍贵植物和放养小动物的公司。该公司1971年6月公布了就业规则，其中规定了女职员47岁、男职员57岁的退休制度，该公司恰有5名女职员符合该规则规定的退休年龄，须于该年退休，这些女职工提起诉讼，主张该就业规则违反了日本宪法第14条、^[28]《劳动基准法》第3条、第4条^[29]以及《民法》第90条^[30]的规定，请求法院确认该规则无效。二审法院判定:宪法第14条作为法律的基本原则禁止就业歧视，但以此为依据制定的《劳动基准法》第3条、第4条禁止了基于性别以外的其他原因的歧视行为以及基于性别的薪金歧视，并未涉及本案中基于性别原因的退休年龄歧视。但宪法第14条所规定的平等原则，可以解释为禁止无合理理由的差别待遇，这一内容构成一个社会“公共秩序”的内容，因此判定就业规则的男女不同龄的退休规定违反了《民法》第90条的规定，是无效的。

点评:本案中伊豆仙人掌公园与5位女员工之间的劳动争议属于私人之间的纠纷，法院并没有将宪法基本权利规范直接适用于私人关系，最终是依据《民法》第90条即民事概括性条款作出的判决，但却将宪法第14条的平等原则所规定的男女平等和禁止基于性别原因的不适当歧视的意旨作为一种“公共秩序”纳入了民法的概括性条款之内，从而间接适用了宪法基本权利规范，保障了5位女员工的平等权。

第三，将介入私人关系中的州行为或者私人关系中一方主体行使公共职能的行为解释为“国家行为”，从而使基本权利对其发生拘束效力。并不是所有的私人行为都可以视为“国家行为”，依据美国的宪政实践，以下几种行为被视为“国家行为”，受到基本权利的拘束:私人主体行使公共职能的情形;政府行为介入私人活动的情形;受到政府鼓励、援助的情形等。

【案例5-6】

美国的Shelley诉Kraemer案^[31]

密苏里州的圣路易斯市的某个街区的土地所有者39个人中有30个人在1911年签署了一份契约并进行了登记，契约中写明今后不得将土地转让给白色人种以外的人占有，目的是禁止黑色人种或黄色人种的人作为所有者或租借人占有上述土地。被告Kraemer是个黑人，在不知道上述限制契约的情形下购入了上述限制契约签名者的带房子的土地，取得了土地的所有权。服从上述限制契约的土地所有者Shelley向法院提起了诉讼，要求法院剥夺Kraemer对该土地的所有权，帮助他实现限制契约。州法院判决限制契约有效。联邦最高法院合并审理了本案与密歇根州底特律市的一起类似案件。联邦最高法院的判决中表明:限制契约本身是合宪的。本案争议的情形是由私人同意的契约所设定的，不同于相关立法设定的歧视黑人的取得住宅的差别规定，而宪法第14修正案平等保护原则的适用仅限于存在州的行为的场合，所以在私人之间自发遵守时，不存在州的行为，不存在适用宪法第14修正案的问题。但本案中私人之间同意的限制契约，受到了被歧视者的抵制，只能通过州法院对歧视人种的限制契约的同意来实现，如果没有法院的介入，Kraemer是能够不受任何限制占有该财产的，本案中对私人间的同意而存在的事实上的差别对待，州没有采取不作为的中立态度，其强制力量被Shelley利用来剥夺Kraemer的财产权利。州法院和州的司法职员的职务上的行为属于州的行为，由法院执行种族限制的契约是州违反了宪法第14修正案，剥夺了Kraemer应该享有的法律上的平等保护，是违宪的。

点评:在美国宪法基本权利在私人间效力问题是通过“州的行为”理论来解决的。这种理论坚持了宪法基本权利规范仅能拘束国家公权力，包括州的立法、行政、司法行为，但并不能触及私人同意的自治领域。面对因私人同意而侵犯个人的宪法基本权利，主要是平等权时，只能通过将私人间的同意与州的行为之间存在一定程度的联系的方式，将州的行为宣布为违宪，以此来保护被私人主体限制的个人的宪法基本权利。本案中联邦最高法院就是通过将法院支持限制契约的司法行为判定为州的行为，并判定该行为违反宪法是无效的这种方式来保障Kraemer的受到平等保护的宪法基本权利。

尽管宪法基本权利“第三人”效力对传统宪政理念提出了挑战，但必须认识到对国家公权力的限制仍然是宪政最核心的功能，只有在穷尽现有法律手段都不能为被私人主体侵犯的基本权利提供救济之时，才能考虑将基本权利适用于私人关系，而且必须采用对私法领域自治冲击最小的方式加以适用，将国家公权力过度干预私人领域的危险减小到最低限度。

(三)特别权力关系中的人权

1.特别权力关系

传统的德国、日本的行政法学认为，在行政领域存在性质不同的两种法律关系:人民以国民或居民身份服从国家或公共团体的一般统治，由此形成的关系为一般权力关系或称一般统治关系;在一般权力关系之外存在着一种“特别权力关系”，是指国家或公共团体等行政主体基于特别的法律原因，对相对人享有概括的命令强制的权力，使相对人处于附属的地位、负有服从的义务的关系。^[32]特别权力关系的成立原因主要有下列几种:第一，基于法律的规定，例如:因为兵役法的规定，国家对服兵役者发生了特别权力关系，受刑人因罪刑之宣判而入狱服刑;第二，由于当事人的同意;第三，因事实的发生而成立的特别权力关系，例如:因国家发生了天灾事变而采取了紧急措施，禁止某一特定地区之运行;实施对酗酒者之管束。^[33]

2.特别权力关系理论对人权的影响

特别权力关系理论产生于19世纪的德国，由德国著名的公法学者拉班德提出，第二次世界大战前的日本也深受德国的影响。传统的特别权力关系理论，是指将依据特别的公法上的原因(包括法律规定或者本人的同意)而成立的公权力与国民的特别法律关系，理解为“特别权力关系”的观念，并主张以下法律原则具有正当性:第一，法治主义的排除。公权力拥有概括性的命令权、惩戒权，在各种没有法律根据的场合下，也能对属于特别权力关系的私人，进行概括性的统治。^[34]比如监狱长依据监狱管理的需要，自行决定对囚犯的自由施加各种限制。第二，人权的限制。公权力对属于特别权力关系的私人，在无法律根据的情况下，可以限制其作为一般国民所享有的人权。^[35]比如对公务员政治自由、劳动权的限制。第三，司法审查的排除。特别权力关系内部的公权力行为，原则上不受司法审查。^[36]比如公务员对于处分、奖惩等决定如果不服，只能在行政系统内部进行申诉，而不能将争议诉诸法院。传统的特别权力关系理论是国家权力尤其是行政权对抗法治主义的手段，因而一度被德国纳粹和日本军国主义无限扩大其适用范围，对民众的人权其中也包括一些重要的宪法基本权利产生了侵害。在现代国家，也因其对国家公权力逃避法律的控制以获得更大的自由空间，从而更有效率地实现行政的功能和目的有所帮助，依然有其存在的空间。

在法治原则和人权保障原则日益受到重视和强调的背景下，特别权力关系难以在以权利保障和权力限制为核心价值的宪政框架下继续获得足够的正当性，受到了越来越强烈的质疑和反对。特别权力关系理论基于绝对维护国家安全和统治的目的，对个人人权施加了极大的限制，这些被限制的人权中有些也是宪法基本权利，比如知情权、政治自由等，这种限制往往是与法治原则和人权保障原则相抵触的，为克服这一严重弊端，学者们对特别权力关系理论也进行了修正，开始承认以下原则:第一，特别权力关系原则上应当适应人权的规定;第二，对私人人权的限制必须有法律的依据;第三，对公权力的违法措施可以进行司法审查等。^[37]这些修正使得特别权力关系的“特别”之处几乎仅存在于维持国家与市民特殊关系性质的需要方面，其他方面则越来越趋向于一般化。国家公权力对于特别权力关系中个人基本权利的限制，一般也需要符合法律保留原则和比例原则，且目的的正当性仅限于特别关系设立的目的，比如监狱对服刑人员的限制只能是出于达成羁押，防止逃脱、毁灭证据、暴力、自我伤害以及对监狱服刑人的教育改造的目的。

需要注意的是，尽管特别权力关系理论存在松动，但国家公权力的强势地位，国家利益的重要性以及长期以来特别权力关系制度运行的惯性，使得法治原则和人权保障原则在特别权力关系领域的真正落实还需要付出更多的努力和经历更长的过程，其中将特别权力关系纳入司法审查的轨道有着尤为重要的意义。

【司法考试关联知识点】

宪法基本权利中积极权利与消极权利的分类，宪法基本权利的种类及相互关系，宪法基本权利的限制，立法法中关于法律保留的规定以及宪法文本对各项基本权利的限制性规定。

【练习题】

1.选择题

(1)一般来说，规定国家权力的正确行使和公民权利的有效保障应是宪法基本内容的两个方面。下列哪一部宪法没有明确规定公民的基本权利?(2006年卷一第8题)(　)

A.1981年的《苏俄宪法》

B.1789年的《美国宪法》

C.1791年的《法国宪法》

D.1923年的《中华民国宪法》

(2)宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法法律效力的哪一项表述是正确的?(2005年卷一第11题)(　)

A.在不成文宪法的国家中，宪法的法律效力高于其他法律

B.在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触

C.宪法的法律效力主要表现为对公民的行为约束

D.宪法的法律效力不具有任何强制性

(3)依据《香港特别行政区基本法》的有关规定，香港居民享有下列哪些自由?(2004年卷一第55题)(　)

A.言论、新闻、出版自由

B.通信自由

C.移居其他国家和出入境自由

D.公开传教的自由

(4)根据现行《宪法》规定，关于公民权利和自由，下列哪一选项是正确的?(2008年卷一第17题)(　)

A.劳动、受教育和依法服兵役既是公民的基本权利又是公民的基本义务

B.休息权的主体是全体公民

C.公民在年老、疾病或者未丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利

D.2004年《宪法修正案》规定，国家尊重和保障人权

(5)根据我国《宪法》和法律规定，下列哪些说法不正确?(2005年卷一第60题)(　)

A.为了收集“第三者插足”的证据，公民可以委托私人调查机构以各种形式对“第三者”进行跟踪

B.为了收集犯罪证据，公民可以委托法官对犯罪嫌疑人的通信进行监听

C.商场保安人员有权根据商场的规定，对“盗窃嫌疑人”当场进行搜身检查

D.商场保安人员有权对拒绝搜身检查的顾客采取限制人身自由的措施

(6)某县人民法院审理一民事案件的过程中，要求县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单。根据我国《宪法》的规定，下列说法何者为正确?(2004年卷一第85题)(　)

A.用户电话详单属于宪法保护的公民通信秘密的范围

B.县人民法院有权要求县移动通信营业部提供任何移动通信用户的电话详单

C.县移动通信营业部有义务保护通信用户的通信自由和通信秘密

D.县人民法院有权检查任何移动通信用户的电话详单

2.思考题

(1)你认为我国有必要确认宪法未列举权利吗?请谈谈你的设想和理由。

(2)限制宪法基本权利需要满足哪些条件?

3.案例分析题

(1)案件材料

某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200～300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去不愿被人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害为由，把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除后，认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同的看法和较大争议。(材料出自:2003年卷四第8题)

请应用宪法基本权利的一般原理对某市治理交通秩序的举措的合宪性进行分析。

(2)案件材料

1998年7月8日上午10时许，钱某(女，系某大学大学生)带着侄子在某超市购物，当钱某离开该店时，店门口警报器一直在鸣响。于是，该店一名女店员上前阻拦钱某离店，并引导钱某穿越三处防盗门，但报警器仍不停鸣响。后来，钱某被该店保安人员强行带入该店的办公室内部，然后女保安用手提电子探测器对钱某全身进行检查，最后确定在钱某的髋部带有磁信号。女保安当即要求钱某脱去裤子接受检查。钱某拒绝无效，在女保安及另一女文员在场的情况下，被迫解扣脱裤接受检查，然而女保安并未检查出钱某身上有带磁信号的商品，最后该店允许钱某离开。1998年7月20日，钱某以该超市所属公司和该分店为被告提起诉讼，称店方行为侵害了其名誉权，使其精神受到极大伤害，要求被告赔礼道歉并赔偿50万元的精神损失费。案件进入二审程序后，法院经审理后认为:公民的人格尊严受法律保护，该超市侵犯了钱某的人格权，依据《中华人民共和国宪法》第38条，《中华人民共和国民法通则》第101条、第120条及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(二)项的规定判决该超市所属公司应当向钱某赔礼道歉，并赔偿精神损失费1万元。

(材料出自:李晓兵.宪政体制下法院的角色.北京:人民出版社，2007:280-284.)

请结合宪法基本权利“第三人”效力的理论，谈谈你对法院援引宪法作出民事判决的看法。

【注释】

[1]大沼保昭.人权、国家与文明——从普遍主义的人权观到文明相容的人权观.王志安，译.北京:生活·读书·新知三联书店，2003:7．

[2]秦前红.新宪法学.武汉:武汉大学出版社，2009:100．

[3]这里的分类借鉴了中国台湾学者李震山教授的观点，但笔者并不赞同“非真正宪法未列举权利”、“半真正宪法未列举权利”、“真正宪法未列举权利”的称谓，这些权利的产生都需要进行宪法解释和论证，都必须非常慎重，实质上并没有真正与非真正的区别，但不同的类别产生的依据和原理不同则是颇有启发性的。参见李震山.多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心.台北:元照出版有限公司，2005: 18-21．

[4]参见斯坦利·I.库特勒.最高法院与宪法——美国宪法史上最重要判例选读.朱曾汶，林铮，译.北京:商务印书馆，2006:597．

[5]参见郑贤君.基本权利研究.北京:中国民主法制出版社，2007:435．

[6]参见李震山.多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心.台北:元照出版有限公司，2005:10．

[7]参见克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特.德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判.刘飞，译.北京:法律出版社，2007:491．

[8]Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965)．

[9]Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965)．

[10]林来梵，季彦敏.人权保障:作为原则的意义.法商研究，2005(4)．

[11]韩大元.宪法文本中“人权条款”的规范分析.法学家，2004(4)．

[12]韩大元.宪法学.北京:高等教育出版社，2007:136-137．

[13]屠振宇.未列举基本权利的认定方法.法学，2007(9)．

[14]参见董云虎.全面准确地领会把握和贯彻实施国家尊重和保障人权的宪法原则．人民日报，2004-05-11(10)．

[15]吴庚.宪法的解释与适用.台北:三民书局，2004:157．

[16]案情根据网络媒体对该案的报道整理。参见“网络暴力第一案”:法院并不全盘否定“人肉搜索”.http://www．chinanews．com．cn/sh/news/2008/12-22/1496542．shtml，2009-12-23.参见网络“人肉搜索”第一案.http://news．sina．com．cn/s/ 2009-01-05/165616981231.shtml，2009-12-23。

[17]陈新民.德国公法学基础理论(上册).济南:山东人民出版社，2001:181．

[18]这两层含义是根据德国纽曼教授的“主观的公益”和“客观的公益”的理论提出的。参见陈新民.德国公法学基础理论(上册).济南:山东人民出版社，2001: 185-186．

[19]参见陈新民.德国公法学基础理论(上册).济南:山东人民出版社，2001: 186-187．

[20]这一判定标准参考了陈新民教授的相关梳理，参见陈新民.德国公法学基础理论(上册).济南:山东人民出版社，2001:187-195．

[21]参见陈新民.德国公法学基础理论(上册).济南:山东人民出版社，2001: 204．

[22]Kelo v.City of New London案情参见邢益精.宪法征收条款中公共利益要件之界定.北京:北京大学出版社，2008:276-278．

[23]参见陈新民.德国公法学基础理论(上册).济南:山东人民出版社，2001: 193-198．

[24]参见阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著.宪法(下)——基本人权篇.周宗宪，译.北京:中国政法大学出版社，2006:55．

[25]卢部信喜原著，高桥和之增订.宪法.林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京:北京大学出版社，2006:106．

[26]关于此问题的系统探讨详见苏永钦.私法自治中的国家强制.北京:中国法制出版社，2005．

[27]案件来源于韩大元、莫纪宏.外国宪法判例.北京:中国人民大学出版社，2005:47-51．

[28]日本宪法第14条规定:所有国民在法律之下一律平等，不因人种、信仰、性别、社会性身份或者门第不同而在政治性、经济性或者社会性关系中受到歧视。

[29]日本《劳动基准法》第3条规定:雇主不得以劳动者的国籍、信仰或者社会性身份为理由，在薪金、劳动时间以及其他劳动条件上给予劳动者歧视性待遇。第4条规定:雇主不得以劳动者为女性为理由，在薪金方面给予与男性相差别的待遇。

[30]日本《民法》第90条规定:以违反公共秩序与善良风俗为目的之法律行为无效。

[31]参见藤仓皓一郎，木下毅，高桥一修，通口范雄.英美判例百选.段匡，杨永庄，译.北京:北京大学出版社，2005:120-122．

[32]吴小龙，王族臻.特别权力关系理论与我国的“引进”.法学，2005(4)．

[33]吴万得.德日两国特别权力关系理论之探讨.中国政法大学学报，2001(5)．

[34]参见卢部信喜原著，高桥和之增订.宪法.林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京:北京大学出版社，2006:92．

[35]参见卢部信喜原著，高桥和之增订.宪法.林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京:北京大学出版社，2006:92．

[36]参见卢部信喜原著，高桥和之增订.宪法.林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京:北京大学出版社，2006:92．

[37]参见卢部信喜原著，高桥和之增订.宪法.林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京:北京大学出版社，2006:93．