义务规则与滑坡效应的启示

第一节　义务规则与滑坡效应的启示

一、第一性规则的内在方面与滑坡效应

作为一个新的开端，哈特在从不同角度批判了法律命令或指令理论的明显缺陷后，开始分析法律概念的核心特征。为此，他引入了第一性规则和第二性规则。所谓第一性规则，就是人们被要求去做或不做某种行为，指向一种义务，而不管他们愿意与否。相较而言，作为依附于第一性规则的第二性规则，包括：用来说明人们为什么可以做某种事情或表达某种意思的承认规则，作为引入、修改或废除相应的第一性规则的立法规则，以及作为控制法律效力范围和运作机制的审判规则。哈特认为，虽然并不是所有的法律都是第一性规则和第二性规则的结合，但是，这两种规则及其相互作用可以在最大程度上解释清楚法律的基本特征。

接下来，我们选择从理解第一性规则入手展开阅读。既然它是人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否，那么，它的本质就是与义务规则息息相通的。不过，正如前面第三讲所讲述的那样，义务规则与强制命令或指令有根本区别，主要表现为：虽然义务规则往往由严重的社会压力所支持，可这个事实并不意味着是因为体验到规则之下的强迫或者压力而负有义务，而是还可能出于对规则本身的内心服膺。由此，哈特提出了规则的外在方面和内在方面。那种规则的类似于强制命令的特征，应当视为规则的外在方面，即站在一个外在观察者的角度，看待人们为何会遵循某种规则，他们可能只是出于担心违反该规则将会遭到随之而来的惩罚而已，也就是这种压力下的担心形成了行为与规则之间的因果预测性；反过来，站在一个内在的角度，人们遵循规则就不仅是压力下的担心，而且更加是人们从内心确信这些规则对于维护社会生活或社会生活的某种较高价值是必需的，即使他们普遍意识到这些规则所要求的行为，可能与相对义务人原来期待去做的事情有所冲突，也仍然认为有益于他人的合乎规则的行为本身，就应当包括部分的牺牲和克己。换句话说，当统合第一性规则的外在方面和内在方面，才能对义务规则作出相对完整的描述。值得注意的是，对于第一性规则的内在方面的描述，是与前几章所论述的强制命令或指令区别的关键。

可是，问题恐怕不止于此。如果说第一性规则的外在方面，是从形式上提供了一批判断合法与否的标准，那么，第一性规则的内在方面的存在，则进一步强调这些标准应当尽可能让人们从内心出发情愿去服从，而不是简单地出于对其不利的担心去被迫服从。这就预示着，区别于强制命令的法律设计，出于对内在方面的周全考虑，必然会深谋远虑地构建出一些作为法律应当具有的独特方面，特别是倾向于抵制某些特定的行为或决定。因为支持这种行为或决定，或许会导致今后必须赞同其他一些明显应当予以反对的东西，这就是颇为有趣的“滑坡效应”（slippery slope argument）带来的启示。滑坡效应的核心观点在于，如果某一行为或决定得到支持，可能会接连增加走向其他行为或决定的可能性，而在由此产生的其他一系列的行为或决定中，起码有一个是应当明显加以反对的，我们就需要反对作为起点的行为或决定。^[1]

从滑坡理论的这一核心观点来反观法律思维，对于法律范畴中事实认定的问题，就不仅要考虑到处于斜坡顶端的正在争论中的当前事实，而且还要对当前事实引发的一连串事实，特别是沿着斜坡滑至底部的危险事实，也就是对可能产生抵制当前事实的理由加以考虑。与此同时，由于斜坡顶端的当前事实与底部的危险事实之间缺乏明确的界限，所以，造成斜坡上没有合理的、非任意的停止点。因此，一旦推动当前事实的第一张牌，就会沿着斜坡下滑发生一连串的多米诺骨牌效应，使得某种危险事实不可避免，甚至产生连续性的“蝴蝶效应”。

滑坡理论示意图

滑坡问题的存在，使得我们对于第一性规则的运用，必须采取一种辩证的法律思维方法。因为一旦只是针对当前事实适用第一性规则的外在方面，而对基于当前事实可能发生的一连串后果，尤其是滑至斜坡底部的危险事实不加以考虑，就很有可能产生极其不良的严重后果，使得人们从内在方面对第一性规则产生疑问，质疑它的合理性，甚至干脆直接否定它存在的价值。而这一连锁效应，是构建法律的概念不应当忽视的。其实，滑坡效应的理论早已被广泛运用于立法辩论或司法判决之中。比如，立法方面，有关安乐死、堕胎、言论自由、枪支控制、助人自杀、人类基因疗法等的立法辩论；司法方面，最为典型的莫过于特定情形下的过错推定、无过错责任的归责原则适用等。

二、刘雪娟诉乐金公司等化妆品使用标识案

Leading case

刘雪娟案的产品责任归责原则

2004年1月，刘雪娟购买了乐金公司生产的海皙蓝O₂时光嫩肤液一瓶。该化妆品外包装盒底部标注“限用日期：记载于底部或侧面”，内置玻璃容器底部标注：“限用合格2007.11.21.”。刘雪娟购买该化妆品后即开瓶使用。当年3月8日，刘雪娟以该化妆品外包装上没有标注开瓶后的使用期限和正确的使用方法，致使自己难以正确使用该化妆品为由，提起诉讼。乐金公司在审理期间提供了企业标准，其中规定讼争产品的贮存条件是：“符合规定的贮存条件，产品在包装完好，未经启封条件下，本产品保质期为四年”。

审判过程

该案的事实认定，主要围绕以下三个问题展开：

（1）本案化妆品包装上标注的“限用合格日期”，是否包括开瓶后的使用期限？一般而言，化妆品开瓶后即接触空气，加之温度、环境的变化，以及使用人的使用习惯和卫生条件不同，其活性成分容易发生变化，开瓶后的保质期必将大大缩短。据此，再结合乐金公司提供的企业标准，可以认定本案讼争产品标注的“限用合格日期”，应该是指该产品在符合规定的贮存条件、包装完好、未开瓶状况下的保质期，不包括开瓶后的使用期限。

（2）在本案化妆品上标注“限用合格日期”，是否会误导消费者？消费者购买化妆品，其目的不是为了长期收藏，而是要用它来清洁、保护、美化肌肤。化妆品一旦变质，通过消费者肌肤的吸收、渗透，必将对消费者的身体产生伤害。因此，消费者真正关心的，不是化妆品在未启封条件下的保质期，而是启封后的使用期。但是，乐金公司仅标注了“限用合格日期”，而未说明该日期是指产品未启封状态下的保质期。消费者不是专业人员，在无特殊说明的情况下，将“限用合格日期”理解为其所关心的开瓶后安全使用期，是情理之中的事情。因此，仅仅标注“限用合格日期”，不同时说明该日期真实含义的做法，不能使消费者正确了解该化妆品的安全使用期，对消费者有误导作用。

（3）乐金公司对本案化妆品的标注方法，是否侵害了消费者知情权？产品质量法规定，限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。限期使用产品的生产者，应当将该产品的安全使用期标注在显著位置，清晰地告知消费者。乐金公司只是按国家标准的规定标注了“限用合格日期”，没有按产品质量法的规定标注产品的安全使用期，侵害了刘雪娟依法享有的知情权。

据此，法院判决乐金公司应以书面形式向刘雪娟告知其购买产品的开瓶使用期限。

案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期。

该案传达的核心信息是，化妆品的生产者有义务向消费者告知化妆品开瓶后的安全使用期限，否则，就要为不履行告知义务的行为瑕疵承担责任。本案中，法院的思维并不是鉴定查明化妆品开瓶后多长时间，才会发生影响人体健康的变质真相，而是把生产者不履行安全使用期告知义务的行为瑕疵，视为延伸意义的产品缺陷，并将之认定为侵犯消费者知情权的依据。说到底，这里事实认定的法律思维，不是根据生产者的产品缺陷行为与消费者的知情权受侵犯结果之间是否存在因果关系，来论证生产者是否存在主观过错，以及是否应为此承担责任，而是直接认为生产者这种义务不履行的消极行为本身，导致了侵犯知情权而承担责任。换言之，案件中的客观真实是什么并不重要，法律思维只要求依据产品缺陷的法定无过错归责原则，作出法律上是否真实的判断即可。

那么，为什么产品责任的生产者即使没有过错，也要承担产品缺陷的无过错责任呢？从表面上看，这种事实认定不管真相而只看结果的归责，与人类始祖的“同态复仇”颇为相似，所注重的不是侵权人的主观意识，而是客观的损害结果。但是，两者有着根本的区别。同态复仇的结果责任，弊端在于束缚人的自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，进而早已被过错责任所取代。所谓过错责任，就是每个人都有行为自由，除了因为自身的过错承担责任外，他不应受其他的外在限制，它是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的归责原则。不过，随着社会发展伴生的危及社会安全问题出现，过错责任也开始受到挑战。许多损害发生是侵权人已尽谨慎注意义务，所以很难证明侵权人有何过错，使得受害人实现损害赔偿产生困难。为了衡量社会利益，侵权法对于包括产品缺陷责任在内的一些特殊侵权行为加以修正，引入了无过错责任。显然，以上溯源而来基于危险性采取的无过错责任，绝不是回到同态复仇的结果责任老路上去，它在判断是否承担侵权责任时，除了结果以外，实际上还要考虑侵权人的抗辩、受害人的过错以及不可抗力等。其实，无过错责任的产生也是侵权法理论发展的必然选择。随着社会经济发展必然带来的危险活动，不法行为和损害发生已是常态，一味地制裁乃至消灭侵权行为的努力都是不甚明智的。毋宁说，侵权法无过错责任的本意在于“合理分配不幸损失”，也就是通过损害转移和分散机制，尽可能地兼顾侵权人的行为自由和受害人的保护之需。

产品缺陷的无过错归责，正是基于这种“合理分配不幸损失”而具有合理性，进而印证了作为法律的第一性规则必定蕴涵了让人们内心服膺的内在方面。结合刘雪娟案件，作为生产者的乐金公司仅仅标注“限用合格日期”而未在显著位置说明安全使用期，会误导消费者及侵犯知情权，构成了产品缺陷。因此，法院不需去验证这种产品缺陷是否客观上造成了消费者刘雪娟的损害后果，而是只要认定产品缺陷的事实，就足以依据无过错责任的归责原则作出法律真实意义上的判断。其背后所隐含的要义，就是当出现了受害人的健康权（生命自由）、无过错生产者的财产不受剥夺（朴素的正义）以及社会稳定的秩序（秩序）三者相互冲突时，价值位序的排列应当是自由高于朴素的正义，朴素的正义高于秩序。更重要的是，它从客观上敦促和培育了逐步让所有人都负有合理注意义务，以避免对他人损害的发生。了解了这一要义，就不难理解为何选择无过错责任的归责原则。

反过来，假如放弃旨在填补损害的无过错责任，所滑向的危险事实，就是现代风险社会所产生的许多危险的副产品。比如，工业灾害频发、环境污染加剧、核子泄露损害、食品药物安全、产品质量问题凸显等，都随时可能使得遭遇者成为孤独无援的不幸受害人，他们难以举证来证明常态的法律责任构成，自担风险的他们就只能是损害的自我消化。久而久之，全球性风险的不断扩张，以及损害结果不能转移和分散之间所形成的紧张，将使得作为风险社会原子的人们缺少合理的机会通过法律途径获得补偿，无法将受损害的生活恢复原状，进而对法律产生极大的质疑，纷纷寻求法律之外的私力救济，成为滑坡效应中当前事实沿斜坡不断走向危险事实的加速推动力量。一旦如此，无疑是现代社会发展和法治化进程中的巨大悲哀。从这个角度上讲，基于法律真实的原理而适当地扩张责任范围，让或许客观上并不应承担责任的一方承担一定的风险和负担，让侵权法的填补损害、救济弱者和衡平利益的功能得以充分发挥，乃是一个社会调整和法律调整的全局性问题。

当然，无过错责任也不是花团锦簇，洁白无瑕。它有着无法克服的局限性，亦即在“动辄得咎”的法律安排中，人们往往谨小慎微，趋向保守，势必会影响和限制某些合理的行为。比如，中国最高法院颁布的司法解释，曾经不仅把医患纠纷的处理规定为过错推定，而且还对侵权行为与损害结果之间的因果关系加以推定，所以，一旦损害结果发生，医院方几乎难以免除责任，殆同于承担绝对的无过错责任。此举的多米诺效应是，医院方很多情况下不得已采取保守性的“小病大检查”、“拒签不手术”、“宁愿放弃生命绝不风险诊疗”等防范性的医疗手段，或者干脆开列出不断拉升的医疗费用，以规避高昂的损害赔偿，反而让患者无法获得适当的治疗，无端增加了大量的就医成本，事与愿违地违背了原来保护受害病患的初衷。正因如此，新的侵权法对此特地进行了修正。这也是设定第一性义务规则的内在方面不得不考虑的负面效应。

三、内在方面与法律真实的优先

以上从滑坡理论出发对于法律的第一性规则说明提供的启示是，作为法律的第一性规则，必然是内在方面和外在方面的结合。事实上，无论立法还是司法，因为滑坡的可能性，很多时候允许一种行为便会产生比拒绝该种行为还要坏的结果，滑坡论便为拒绝该行为提供了理由。同时，即使立法者或者裁判者根据滑坡论找不出产生危险事实的理由，但如果凭借当前事实裁决找不出充分理由，那么，出于对滑坡可能产生的更大危险事实的担心，法官仍会认为允许该行为的风险太大，进而裁决不支持该行为。可以说，滑坡理论对于法律上作出决定具有重要意义。

滑坡效应对刘雪娟化妆品案件的分析清晰地告诉我们，法律思维要求实现的是，使案件事实达到法律所规定的视为真实的标准，即所谓法律真实。因为法律上视为真实的标准，其本身就已经蕴涵了第一性规则的内在方面和外在方面；同时，对于那种不惜运用一切手段认定的事实，即使更加接近案件发生的事实真相，即所谓客观真实，可由于它不包含第一性规则的内在方面，因此，一旦客观真实与法律真实的标准相互抵触时，仍然应当遵从发现法律真实优先，而不是客观真实优先。

法律真实抑或客观真实，都是指向事实认定。毋庸质疑，司法过程是当事人之间利益竞争的延续，他们的诉讼行为都是以最大限度的趋利避害为目标，总是试图通过攻击和防御来影响裁判者的决策。然而，试图在相互排挤的利益之间作出公正取舍，案件的事实认定尤为关键。当然，完美的司法公正是法官让案件的事实认定，既符合客观真实的要求，也符合合法性的要求；既不允许为照顾事实真相而牺牲合法性，也不允许为实现合法性而牺牲事实真相。令人遗憾的是，这是一种让人向往的乌托邦，诚然，服从客观上的事实真相与服从法律上视为真实的合法性标准始终一致，那是再理想不过的事情，不过两者往往会发生冲突，根本无法找到能保证做到两者完全一致的法律制度，也根本无法找到能保证做到两者同时兼顾的“一仆二主”裁判者。所以，作出选择成为必然。

当然，从第一性规则的内在方面来讲，法律真实优先的法律思维也绝不仅限于“防官府恶政远甚于防犯罪刁民”这一原因，实际还存在其他复杂的因素。①立法上，严格把握不让积极自愿的安乐死合法化，是出于安乐死这一当前事实，目前缺少令人信服的沿斜坡下滑的合理停止点而极难控制，容易导致允许法外的合法剥夺他人生命的方式存在，乃至造成被利用来变相杀人的危险事实；施行枪支管制，是出于枪支使用这一当前事实，同样较难找到合理的平衡控制手段，容易造成枪支滥用，提高不良分子侵害他人生命健康的暴力程度这一危险事实；禁止人类克隆，是出于利用基因技术克隆人类的当前事实，无论在技术控制、伦理道德还是在法律调整上，都尚未寻找出防止被用于邪恶目的的足够论证，因而可能会失控，产生给现有人类社会的方方面面带来灾难的危险事实；等等。②司法上，类似于像高空坠物、路面施工侵权、建筑作业侵权、饲养动物侵权、环境污染侵权、产品质量侵权等特殊侵权的过错推定或无过错责任规定，使得哪怕客观上没有过错的当事人，也会由于法律规定而承担不利后果。之所以法律上这样规定，是因为考虑到双方举证能力的合理配置、损害结果的公平承担责任原则或者照顾弱者稳定社会的政策考虑等因素所致。否则，这些案件中的受害人或受害后果的当前事实，将造成较为极端的不为社会所接受的非正义的危险事实。