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阅读法学经典的途径

时间:2022-05-20 百科知识 版权反馈
【摘要】:第五节 阅读法学经典的途径一、法学经典阅读的误区当前中国的法学经典阅读存在不少问题。在此后双方的拉剧式论战中,许多法学家和法官纷纷加入,支持哈特或支持富勒的观点。实际上,哈特于正文针对上述两个法律核心问题的初步回答,确实就是从批判

第五节 阅读法学经典的途径

一、法学经典阅读的误区

当前中国的法学经典阅读存在不少问题。最为普遍的是流行蔓延的“机会主义”阅读,而非严肃地把玩、品味经典历久弥新的核心理念和价值,这是基本的态度问题。相当规模的读者,只是为修完所在学校的法学文献研讨课程,抑或应付形形色色的读书讨论,寻找推荐指定的经典书目;或者是为完成某一个“显学问题”的证成,从经典中寻找若干权威的话语表达,完成“艰深”的理论包装;甚至还有的直接找来泛滥于市场的经典导读浏览,只满足于快餐式掌握了这些“沉淀资本”的基本要素和经典表达。基于这种目的阅读经典,有的只是关注于通过阅读经典析出某种“高级理论”,藉此生产“大词法学”;有的干脆埋首于法治、宪政、正义和权利等类似传统概念的澄清和辨诘,踌躇满志地构建类似“绝对律令”、“纯粹法学”的东西;抑或完全指向功利主义,为了迎合流行的意识形态,设计可以溯源于法学经典的“罐装”叙事体系。

法学经典阅读的另一重大问题是,即使秉承潜心钻研的宗旨,也是拘泥于坐而论道,而缺少足够的问题意识,它涉及的是一个目的问题。源于不同的理由,中国的许多人似乎基本已与真理共在了,因此,不少人也就很少乃至根本不读经典。反过来,鉴于某种原因而不得不阅读经典时,还有许多人只是在创造知识的神秘,拒绝普遍人的进入,谓之构筑起话语垄断的专业槽。这种背景下的经典阅读,必定不会关注解决“真的问题”,往往只是针对某一问题笼统地发表感慨、提点看法或写些短评。于是,借助经典文字抒发个人意气,动辄“构建法治蓝图”、“诠解法理原则”。如果抱持这种心态阅读法学经典,其目的就可能不在把握经典之所以为经典的核心命题,进而站在前人的积累上解决真的问题,而只是为了借助经典的“著名商标”,抢占强势的法学话语高地。显然,这种缺少问题意识的坐而论道,同样使得法学经典阅读论为故弄玄虚的决疑术和修辞学,所谓法学经典也就成了高深学问,乃至论说显摆的代名词。

可以说,法学经典阅读的价值正在因为上述两个问题的出现而不自觉地被消解。必须承认,法学经典阅读不仅是在挖掘其中的审美价值,而且更是读者个人对法学经典作品的“多维”独特体验。所以,完美意义上的法学经典阅读,不能流于经典理论的纸面化,更不能流于阅读态度的肤浅。

那么,多重维度的法学经典阅读究竟如何展开?这里需要先作一限定,通常而言,阅读可分为精深阅读、泛化阅读、节选阅读、纲览阅读四类。那种堪称经典的阅读,绝对不是一般泛读,而是面对值得反复研磨和把玩的书籍读几遍,其中的精彩章节和字句甚至读十几遍,而且做必要的摘抄以备用。[12]与此同时,还应展开横向比较阅读、流派论点梳理、配套案例研讨等。可见,作为法学经典阅读样板的,是指精深阅读。完整意义上的法学经典精深阅读,应包括七道工序,且为递进展开,以下简要作一介绍。

二、初步了解背景

为了突出心血凝铸的翻译作品的重要意义,绝大多数法学经典的译者都会在经典的首部或尾部添加译者序或译后记等。一般而言,译者会扼要介绍所译经典作品的作者生平、时代背景,以及哪些因素促成了作者撰写经典作品。

比如,《法律的概念》译者在译后记中,就利用简洁的篇幅勾勒了哈特的学术道路,并借助作为同僚的拉兹,乃至是作为论战对手的德沃金点评,突出了这部体现了哈特思想的伟大经典作品的里程碑意义。虽然他们的叙述极为扼要,不过为掌握经典作品的知识背景提供了有益线索。

作者哈特所处的时代,正是现代西方分析实证主义法学在二战后发生分化的重要时期,其中影响最大的派别,就是以哈特为首的新分析法学。1961年哈特所发表的这部作品,正是新分析法学形成的标志。译者序借助拉兹、德沃金两位修正或不同于哈特论点的学者点评,再次提出了战后纽伦堡审判中那个棘手的著名论题:徘徊于法律与道德之间的经久不绝的两难。也就是面对一群辩称所谓执行“领袖原则”的纳粹刽子手,法官们究竟是躲避在“法律就是法律”的格言后面放纵战犯,还是通过援引“高级法”悬置法律的字面含义而严惩战犯?

顺沿这一问题搜寻资料,就会了解知道1958年《哈佛法律评论》同一期上,曾发表过哈特“实证主义和法律与道德的分离”,以及作为反对派的复兴自然法学代表富勒[13]的“实证主义和忠于法律——答哈特教授”两篇影响极其广泛和久远的论战性论文。随后1961年哈特正式出版《法律的概念》,系统阐述了自己的观点,并兼答了富勒的批评;而富勒则于1964年也相继出版《法律的道德性》,通过批判哈特的法律与道德分离论阐述自己的观点。在此后双方的拉剧式论战中,许多法学家和法官纷纷加入,支持哈特或支持富勒的观点。哈特以各种方式给予回应,使得法律与道德的关系问题更加清晰地凸显出来,同时也导致了一系列更加具体的法律现实冲突不断卷入到这一问题工厂。[14]其实,这些都是阅读这部法学经典不可或缺的知识背景资料。

三、寻找核心问题

通过法学经典的导言、原序、跋文以及附录等,了解所涉及的核心问题,掌握贯穿经典的一根红线是什么。诚然,不少类似教材式的经典采取了分散罗列的谋篇布局,比如,博登海默的《法理学——法哲学及其方法》、拉德布鲁赫的《法学导论》;有些研究法学思想史的经典采取了时间序列的叙事方式,比如,伯尔曼的《法律与革命——西方法律传统的形成》、萨维尼的《论立法与法学的当代使命》,可是,目前的绝大多数经典还是能够从前言、序说、跋文和附录中,发现作为经典的核心问题。

例如,《法律的概念》序言中,哈特开宗明义指出了该书的核心问题,即所谓如果不去鉴别两种类型的陈述所具有的决定性差别,我们就既不能理解法律,也不能理解其他形式的社会结构。藉此,初步知道了该书可能会在“法律是什么”和“法律应当是什么”两个类型的法学核心问题之间展开。接着,序言中交代了理论出发点,就是检讨所谓“就词论词的做法”不足为训。而被检讨的这一论点,正是源于分析实证法学派鼻祖约翰·奥斯丁[15]所以,哈特的论说肯定会选择批判奥斯丁的法律命令理论作为写作的切入点。实际上,哈特于正文针对上述两个法律核心问题的初步回答,确实就是从批判法律命令理论开始的。即以假设的强盗命令为依托,通过不断添加要素,构建起独特的法律规则模式,以实现批驳和超越奥斯丁的法律命令理论。可以说,从“命令论”到“规则论”的推演,正是理解哈特所谓为何只有规则才能产生义务论说的前提。因此,找出核心问题及对于问题分析的切入点,正是阅读哈特这一经典著作的钥匙。

四、通读文本

初步了解了知识背景,以及寻找到核心问题后,就开始进入对整个文本的通读阶段。文本通读是法学经典阅读的死工夫,它的要义不只是“诠释学”意义上的概念术语或语句内涵的甄别和解释,还在于借助通读经典,完整地了解作者的叙事框架。换言之,文本的解读,就是个人重组文本信息,达到新的认识的过程。一般而言,作业的路线图是把握作者围绕核心问题提炼的若干问题,探究作者是怎样回答这些问题的,特别是他们论述主张的进路是怎样的。在此基础上,深入分析文本的基本结构,包括以章节为标志的形式结构,以及每个部分之间的逻辑关系。

《法律的概念》就“法律是什么”这个核心问题,分解成五个子问题逐渐展开:①借助三个复现的争论,导出“法律是什么”这个经久不绝的问题;②批判奥斯丁理论的困境,论证单纯地以命令和威胁为后盾的法律命令理论,很难产生足够的解释力;③区别于奥斯丁理论表现出来的“被迫去做”,提出了“法律规则说”,它着眼于“有义务去做”,尤其是强调第一性规则和第二性规则的结合,可以解释法律的绝大部分特征。④从对法律特征的上述描述,阐述了法律和道德的一般关系,既坚持了分析实证法学的一贯立场,又不绝对地反对法律与道德的关系,进而提出“自然法的最低限度的内容”理论。⑤凭借着上述构建的立论,以如何理解国际法为例,批判“国际法是主权国家的一种自律”理论,重新解释了国际法。

围绕上述五个子问题,该书从逻辑结构上自然而然地划分成五部分:

第一部分(第一章):从经久不绝的“法律是什么”这个问题归结出三个复现的争论点:法律与强制命令的关系;法律义务与道德义务的关系;规则是什么及于何种程度上可称之为法律。

第二部分(第二、三、四章):通过批评奥斯丁的法律命令说,重建起法律的概念。先在第二章里指明所谓法律命令理论,就是认为法律是掌握主权者发布的以威胁(制裁)为后盾的命令。而在这个包括主权、制裁和命令三个要素构成的定义里,命令是核心。接而在第三章又重点分析了把法律作为命令的缺陷:法律命令可以解释刑法,但是,刑法的命令者自身也应受到法律约束;其他类型的法律不是强加一种责任,而是提供法律的强制框架,使人们有权设立权利义务;某些法律不是起源于命令,而是起源于习惯。在此基础上,第四章接着批评了奥斯丁主权论的问题所在,包括习惯性服从和连续性法律之间存在空缺、法律的连续性、立法权受到法律限制以及立法机关背后是否存在一个主权者等。

第三部分(第五、六、七章):既然奥斯丁的法律命令理论是失败的,第五章就提出了法律应当作为规则的新思路,它的核心就是设定义务的第一性规则与授予权力或权利的第二性规则的结合。为了澄清这两类规则的结合关系以说明法律的特征,作者设想了完全是第一性规则支配的原始社会。但是,由于这种简单的社会控制存在规则的不确定性、静态性和无效性等缺陷,所以,作为第二性规则的承认规则、改变规则和审判规则就成为必要。其中,承认规则具有评价其他法律制度效力标准的基础意义,对此,第六章集中予以阐释,同时也意识到新论说必然面临的新问题,甚至提出法律制度本身所存在的渊源于人类语言缺陷的法律空缺病状。面对这种空缺可能产生的法律解释多元化,第七章分析两种极端的形式主义错误和规则怀疑主义错误,强调真理应当存于两者之间,于是复归于法律规则理论,再次补强论证了法律的真理只能通过承认规则予以解释,即承认规则具有一般权威性的同时,应当承认适用规则的法官创造性。

第四部分(第八、九章):作为论战的立场表态,解释法律与道德的关系至关重要。第八章阐述了正义标准的相对性,即随特定时空不断变化。同样,道德也是多义的,法律不可能与正义或道德完全一致。接下来的第九章认为,法律与道德虽无必然联系,可是毕竟存在关联,作为“自然法的最低限度的内容”,就是法律与道德的共同因素。基于此,法律就应是涵盖良法与恶法的广义概念,它能帮助看到法律问题的复杂性和多样化。反过来,那种狭义的良法才是法律的概念,可能使我们对这些问题视而不见。

第五部分(第十章):运用第一性规则和第二性规则的结合这一学说,针对国际法的性质加以解释。国际法并没有国际的立法、司法组织,没有组织的制裁,而是类似于简单的原始社会那样只有第一性规则,没有第二性规则,于是引发了不少人对国际法是否为法律的质疑。但是,不能因为没有制裁就不把国际法视为法律,也不能因为国家享有主权就不受法律限制。因此,国际法不是道德,而是一批被各国所接受的、具有约束力的规则。

五、体认语境

借助初步的知识背景,以及沿着核心问题的主线通读完文本后,就应转入对问题的反思。比如,特定的历史时代和社会背景,对经典的推出产生过什么影响?整体的文本结构为什么如此谋篇布局,或者说经典作品的写作遵循了什么样的研究进路?相较于阅读之初的知识背景获得,文本通读后的语境追问,有赖于对所读经典作品在法学知识、理论和思想脉络中特定的时空场景进行深度挖掘,进而通过搜集相关的学术评论、经典导读、作者传记、通史述要,尤其来自同一流派或不同流派的立场褒扬或观点交锋,进行关联性的阅读。

作为现代西方法学的代表人物,写作《法律的概念》的哈特绝不是一个孤立的名字,而是已成为“新分析法学创始人”、“语义分析法学建立者”、“战后法律实证主义第一人”等炫目光环下的学派标识。通过阅读汗牛充栋的相关资料,就会马上知道这本书沉甸甸的背景。随着科技文明进步,世界逐渐袪魅,那种纯粹先验的说法基本上被否弃,没有人再执著于形而上地单一描述法律背后的理性。可是,纽伦堡的审判又使过去的法律实证主义强调“恶法亦法”受到了强烈的谴责,似乎昭示了自然法的复兴。换言之,虽然众所周知希特勒是个疯子,可他的国家却轻易地赋予这个疯子至高无上的地位与权力,并发动了一场浩劫。当刽子手们在法庭上狡辩是依据纳粹法和元首意志而实施侵略和种族屠杀时,让人不仅追问,难道他们真的是在“依法”侵略和屠杀?于是,“为何恪守法律”这个老问题承载新的时代意义再次被提了出来。可以说,特定的背景曾经给过那个时代学者深深的思考,哈特当然也不例外,《法律的概念》正是以上问题在法律领域辩论的折射。

显然,刚刚经历过极权主义带来的灾难之后,任何延续“命令”之类的字眼的企图都会丧失它的合理性。所以,该书从篇章结构上自然而然就是从检讨奥斯丁的法律命令理论入手,对法律的概念及相关的其他概念进行了全新的或具有初始意义的解析。可以说,哈特文本的绝大部分架构,几乎都立足于对奥斯丁的理论的批判和改造。例如,从批判主权者说、命令说而延伸出哈特的第二、三、四章,借此又引出关于自己法律规则说的第五、六、七章。然而,奥斯丁的原有体系尽管很大程度被摧毁,可是依然能够看到哈特为挽狂澜于既倒,竭力地拯救分析法学所付出的努力。正是战后法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因,因而哈特不得不花费大量精力进行解释,这在接下来的第八、九章中修正有关法律与道德的关系论述中得到了印证。

六、把握基本脉络

许多学者认为,作为贯穿始终的一根红线的研究进路,通常于阅读完文本后就能够清楚地把握,而不必滞后于语境追问之后。然而,不少经典作品的作业路线不同以往而如此独特,其本身甚至就构成了经典流传的重要组件,所以,它的脉络把握,往往须往来于特定的历史情形抑或学术争辩的场域,才能真正达到融贯性的理解水平。哈特在《法律的概念》中开风气之先,凭借语义分析哲学方法著述而被尊为新分析法学的一派宗师,就是一个绝好的样板。

哈特的语义分析法学认为,在考察法律上某个概念时,应该把该概念置于复杂的社会环境中去。比如,哈特举“什么是时间”为例,若无人问我,我便知道;若要我向询问者解释,我便不知道。在这一方面,甚至娴熟的法律专家也会有同感。他们虽然了解法律,但对于法律以及法律与其他事物的关系的许多问题,却不能解释和充分理解。于是,对于一个词的描述性定义能够提供这样一张地图,它既可以让用词的指导原则得以明确,又可以让使用该词表达的现象与其他现象之间的关系得以显现。毋庸质疑,正是这种方法使得分析法学发生了转向,使得哈特理论也成为一种描述社会学,即通过对语词的分析来认识社会现象。

那么,哈特为何会选择以语义分析哲学作为写作的进路呢?基于以上语境分析,就可以知道其中的最主要原因,仍应追溯至奥斯丁的“恶法亦法”被作为替纳粹暴政辩护的遮羞布说起。这里,哈特的方案不再是明显地展现功利主义观,而是采取更彻底地抛去意识形态的进路,取而代之以中性的语义分析。当然,即使不可避免地涉及法律与道德是否应当分离的功利命题,哈特的论证重心仍在于强调他的法律实证主义观。同时,回顾当时哲学思潮的背景,当时德国的存在主义是从诠释角度来考察世界,法国出现后现代的解构主义来瓦解任何宏大叙事,不过来自英伦半岛的哈特对类似的抽象思辨不感兴趣,所以哈特选择语言哲学便不足为奇。毕竟,它从形式上保证了逻辑链条的完整,以及能够借助层层推理,剥茧抽丝般地把细微的差别展现出来。

此外,其实哈特的学术经历也帮助提供了线索。他曾在Bradford文法学校和牛津新学院就学,并对古典哲学产生兴趣,乃至他二战中在英国军情五处工作期间仍不忘闲暇时与搞哲学研究的同事讨论。不难推断,这种对哲学的热爱对日后哈特终成大器产生了深远影响。二战前的哈特在大法官法庭充任开业律师,这期间的实务工作,使得哈特的知识结构在理论和实践的两极之间获得良好平衡。后来当他成为牛津新学院的哲学讲师,又与牛津日常语言学派的学者结成好友,也为哈特杰作的出炉奠定了坚实基础。如此看来,哈特选择以语义分析哲学作为主要分析进路就不难理解了。

七、澄清命题意义

借助关联性阅读的语境分析与经典文本的结合,还为继续考察作者的固有命意,以及探索读者还能触发、引申获得的微言大义提供了前设条件。固有命意与微言大义,是全面阐释法学经典本身在解决核心问题过程中的根本意义所在。

通过文本通读后的语境解析,可以进一步阐释“法律是什么”这个核心问题是怎样被“问题化”的。这个法学的根本问题介于法律与道德之间而被争论不休,自然法学派与分析法学派对此各持一辞,并强化形成了各自的问题逻辑,而哈特与富勒的论战正是法律与道德问题的第一次正面交锋。上面的语境解析所展示的是,《法律的概念》通过拉出一个长镜头,即奥斯丁的法律命令理论诞生以来,法律实证主义主张法律与道德的分离逐步为人们所认可,而进入20世纪尤其德国纳粹的原因使得这一立场遭到了诘难,随即镜头掠过奥斯丁倍受批判的主权理论和强制理论,对之加以修正而又坚决捍卫法律与道德的分离。基于分析法学的立场主张法律与道德的分离,这是哈特的固有命意所在。

问题在于,难道哈特真的认为法律与道德相分离?传统的概念法学认为,法律的概念含义必须清楚,概念的关系必须自恰,且规则的体系也必须完备。于是,法律就如同一种客观的存在,法学家的任务就是分析它的文字语义和逻辑结构,至于它们是否合乎道德,此并非法学家所要承担的工作。然而,哈特的新分析法学所强调的法律与道德的区分,与概念法学有着根本不同。其要义是基于逻辑概念的定义,区别两种不同的社会规范,以形成独立的法律概念或者范畴,并在这些概念的基础上建构起被以往自然法学、社会法学所忽略的法律科学。显然,这是与原本从经验现象和历史现实来考察法律与道德关系的不同视角。简单地说,哈特是在“逻辑的、假设的”意义上坚持法律与道德的分离,而在“社会的、阐释的”意义上承认法律与道德的相关性,所谓承认最低限度的自然法是为例证之一。应当讲,这是附随于哈特文本中超越前人、经典之所以为经典的不言之言。在此基础上,似乎可以得出一个结论,富勒对哈特的批评,实质上就是从一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法论批评。

八、谱系的定位

经典文本的读者经历了以上工序后,应该会形成一个总体印象;之后,经过反复的思考,即可以凝练成几句话甚至一句话。然而,这正是放入时间的纵深之中折出的,能够让人历久难忘的评语和论断。基于此,可以对所阅读的经典在知识史、思想史和学术史上的谱系进行定位。上文所列西方法学经典的核心命题和所属流派的划分,就是这一工作的成果。

根据英国学者莫里森对于分析法学研究路径的概括,主要包括四个方面:法律本身的概念分析;基本术语的定义;基本法律术语之间的相互关系;其他非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别分析。[16]它代表法学旨在摆脱作为哲学的附属物,以及对于“科学”的渴望,并由此网罗进来很多著名的分析法学分支学派,诸如注释法学、概念法学、现实主义法学等。应该肯定,哈特从流派上归属于分析法学派,不过,他所秉承的是休谟、边沁以来的学术气质,尤其是事实与价值对立和经验分析,他所传承的是颠覆不破的苏格兰哲学以来的古典自由主义传统。显然,这一进路与二战前德国的法学家在法学上坚持法律实证主义,但怀着工具主义乃至犬儒主义的心态,接受既有政权及容忍纳粹暴政,存在很大差别。

置于分析法学派的大框架,还可以探究哈特所创设的理论,实际上是一种新分析法学。其实,谓之“新”,是相对奥斯丁开创的分析法学而言的,尤其是哈特的那深受维特根斯坦影响的语义分析方法和语言哲学理念,一直是他试图应用于法学理论的基本方法;同时,他在坚持法律与道德分离立场的同时,却又承认“最低限度的自然法”的论点,也是颇为独到的。

另外,一个有点意思的结局是,退休晚年的哈特竟然对边沁的理论表示了强烈的兴趣,这也表明他对自己先前所作出的贡献已经满意。然而,德沃金这位哈特所任牛津大学法理学讲座教席的继承人,后来提出的批判,使得哈特的内心变得紧张不安。德沃金关于“规则说”中原则缺位的质疑,更是在某种程度上触及哈特的死穴。于是,哈特感觉必须予以正视,并在最后的时光里积极回应了德沃金,这些回应在他死后由弟子拉兹编入了《法律的概念》第二版的附录。而这些最后的回应,对于哈特得以盖棺定论的知识贡献也产生了一定的影响。

【注释】

[1]梁漱溟:《朝话:人生的省悟》,百花文艺出版社2005年版,第2页。

[2]梁漱溟:《朝话:人生的省悟》,百花文艺出版社2005年版,第129页。

[3]罗汝钧编著:《佛教大辞典》,商务印书馆国际有限公司(台湾)第1版,第200页。

[4]冬亥:《把一双旧鞋卖出天价》,《中国民航报》2010年6月4日,第7版。

[5]See James B.Conant,General Education in a Free Society Report of the Harvard Committee,Harvard University Press,1946.

[6]甘阳:《大学人文教育的理念、目标与模式》,甘阳、陈来、苏力主编:《中国的人文教育》,北京三联书店2006年版。

[7]Robert M.Hutchins,Higher Learning in America,Yale University Press 1936.

[8][美]罗伯特:《罗伯特议事规则》,袁天鹏、孙涤译,格致出版社2008年版。

[9][英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。(以下注释皆是这个版本)

[10]原著的两个版次:Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,1961.Hart,The Concept of Law 2nd,Oxford University Press,1994.中国地区的两个译本:[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版(根据1961年版译出);[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版(根据1994年版译出)。

[11]2007年哈特教授百年诞辰之际,英美法学家和政治学界难得一见的许多顶级学者不远万里来到剑桥大学,群贤毕至,讨论哈特的学术遗产,以此纪念他的冥诞百年。事实上,现代社会能以一人之力,通过著书立说而影响半个世纪之久者,除哈特之外屈指可数。目前,有关哈特研究文献的梳理,可参见支振锋:《百年哈特——哈特法律思想及研究的主要文献》,《中外法律文献研究》(第2卷),北京大学出版社2007年版。

[12]许章润:《经典:文本及其解读》,《法学》2006年第1期。

[13]朗·富勒(Lon Fuller,1902—1978),美国著名法学家。曾长期任哈佛大学法理学教授。正是作为战后新自然主义代表之一的富勒与作为新实证主义代表之一的哈特之间的这场论战,使得本已凋零的法理学重放异彩,通过泛化到全世界的思想交锋,他们不仅共同促进了法理学的发展,而且激发了成千上万人的研究兴趣。富勒的代表作是《法律的道德性》,其中他的基本思想是:在人类有目的的活动中,道德和法是不可分的。为了正确认识法和道德的关系,首先应分清愿望的道德和义务的道德,前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德,后者指社会生活的基本要求。法和义务的道德十分相似,而和愿望的道德并无直接联系;法无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。以上,可参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑弋译,商务印书馆2005年版。

[14]Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,Harv.L.Rev,1958(71):593.(Hart vs Fuller)Hart,Kelsen Visited,UCLA L,Rev,1963(10):709.(Hart vs Kelsen)Hart,Law,Liberty and Morality,Stanford University Press(1963).(Hart vs Devlin).Hart,Book Review,Yale L.J.1965(74):1325.(Hart vs Wootton)Hart,Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century:A Reply to Professor Bodenheimer,U.Pa.L.Rev,1957(1 5):953.(Hart vs Bodenheimer).Hart,American Jurisprudence Though English Eyes:The Nightmare and the Noble Dream,Ga.L.Rev,1977(11):969.(Hart vs Dworkin)

[15]约翰·奥斯丁(John Ausitn,1790—1859),英国法学家。生于商人之家,部队退役后研读法律,担任过律师,此后又进入伦敦任教。《法理学的范围》集中收录了他对法学理论的全面阐述,包括六讲,是了解其理论最详尽也是最重要的文献。贯穿该书的一根主线,是恪守“应然法”与“实然法”的分离,试图把法律当成一种真正的科学。该书第一次明确把法理学作为一门学问,对它的研究范围进行了严格的归纳的界定,从讲述法的本质开始,提出了影响极为深远的主权、命令、制裁的法律概念定义模式。之后,还介绍了其他法律其他法律概念及其内容;各种法律概念之间的相互联系;功利原则及其与法律之间的联系;非法律对象范围及其与法律对象范围之间的联系和区别等。其核心观点包括:(1)法律应与道德截然二分,“法律”一词或所谓严格意义的法律,是命令;(2)民众应当习惯于服从享有立法权的主权者,而主权者本身却不受法律限制;(3)一般法理学区别于带有道德评判的立法学,其研究对象限于实在法。

[16][英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第234页。

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