梳理法学经典的流派

第四节　梳理法学经典的流派

一、现代法学的三大流派

相对于文学、艺术、历史甚至宗教等其他人文社会科学，法律的初学者更易遭遇各式各样的阻力和疑惑。然而，几乎没有一个其他人文社会科学比法律更近地关乎人类的存在。比如，没有诗歌、绘画或音乐，人类依然可能存在，然而，不存在不受法律调控的社会成员。应该承认，法律已经成为社会共同体的本质要素。

毋庸质疑，作为集法学文化大成与法制兴衰得失的法学经典名著，始终居于横跨数千年历史跨度的法律思想史的核心。不过，西方法学的发展史，尤其是近现代的发达史，较之包括中国在内的东方法律深刻许多，所形成的流派划分，事实上已成为现代法学理论的主流。纵贯西方的法学经典，主要分为三大流派：自然法学派、分析法学派和社会法学派。它们之间的分野，主要体现为指向对象的差异与法学方法的不同。

简单地说，自然法学派的法学经典，指向的是回答“法律应当是什么”的应然法，所关注的是法律的理想和价值，以价值判断分析方法为主。如果置于司法裁判过程，它的核心就是主张诉讼主体为证明自身行为的恰当性，寻找和出示的情境化理由。

旷世的纽伦堡审判

该场审判争议焦点在于，所适用的法律规则究竟是什么。接受聆讯的战犯，多数是依据纳粹时代颁行的《纽伦堡法案》等驱逐犹太人的法令，认为他们的所有行为都有法可据。对此，美方主诉人杰克逊专门起草了《国际军事法庭宪章》，同时，接受助手伯奈斯的建议，将反和平罪、战争罪和反人类罪列入宪章。此举不仅为纽伦堡审判实现法律正义扫清了道路，而且成为东京审判的重要规则，更成为后来全世界公认的国际法准则。正是确立了这三项罪名，侵略性战争才在人类基本生存规则意义上成为罪行，从而第一次使得某些国内法成为恶法，也就是非法律意义的法。藉此，复兴的自然法获得了胜利。

纽伦堡审判

比较而言，与自然法学相对立的分析法学派，所针对的是“法律实际是什么”的实然法，关注的是律令和技术，以逻辑和语义分析方法为主。具体表现在司法裁判里，就是直接将规则套用于认定的事实，哪怕在疑难案件中，也是将复杂的情境作简单处理，形成一个特定理由，以寻找法律规则加以适用。当然，如果能够找到确定适用的法律规则，借助逻辑三段论就可以得出结论。不过，困扰法院的许多案件，尤其是在法律规则的边缘地带，适用法律规则的结果也许不止一个，而是存在选择问题。这就反过来告诉我们，如果法律规则的边缘不确定，法官必须在两可的边缘之间做出超越实然法的选择，这是分析法学的漏洞所在。

哈特述评遗嘱的“签署”

哈特曾以1837年英国《遗嘱法》中的“形式无误条款”为例，说明了法律规则的边缘不确定性，可能带来的不同结果。该条款规定，订立遗嘱须经立嘱人签署。面对这样一条简短而明确的条款，很难想象会引发一场规则含义之争。不过，哈特对这一条款的边缘地带可能产生的模糊不定之处进行了充分的阐述。比如，对于遗嘱的签署问题，如果立嘱人使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，却没有签在最后一页的末尾，而是签在了第一页的开端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？^[9]

可以说，上述两大流派主要是立足于法律解释的规范主义立场，应然法所要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法则是使得法律的意思变得清晰和确定。但是，如果法律在道义上是正当的，且在意思上是明确的，那么，这种法律就必定能够发生作用吗？为了回答这一问题，需要从现实主义的角度，反过来检验法律实施的有效性。这就是法社会学的基本理路，所运用的是社会学理论和实证分析方法。

新农民阶层与乡土司法理念

由于传统乡土社会所具有的内向、封闭特性，当下中国的乡土司法理念形成了以“地方性知识”、“纠纷解决”、“巡回审判”、“坑上开庭”、“剪裁事实”等关键词为核心的主流趋向。然而，随着工业化和城市化进程，当代中国农民发生了急剧的分化与重组，形成新的农民阶层结构。比如，体制转型后，传统意义上的农民组成结构发生重大变化，分化为九个利益群体，包括传统农业劳动者、农民工、私有企业和小型外资企业雇工、农村知识分子、个体劳动者和个体工商户、私有企业主、农业经营大户、乡镇企业管理者、乡村干部，形成了一个新农民阶层。基于此，原有的内向、封闭体制和社会边界逐步弹性化，新的组合机制推动乡土社会呈现出越来越明显的外向、开放特征。这种变化导致现有的乡土司法理念产生一些悖论性事实。这种变迁和悖论，能够通过“地位获得理论”与乡土司法运作存在的关联加以解释。据此，现有的乡土司法理念应当有所修正，使得带有“治理”味道的地方化特征不再那么显著，转而回归到追求普适化的乡村法治化轨道上来。这是一种典型的从现实社会变化反思制度变革的法社会学思路。

归纳以上西方三大流派的核心要点、代表人物及代表作品，表示如下：

20世纪二战以后，鉴于三大流派的偏执与排他性所带来的问题，开始出现了上述三大流派互相接近的新趋势，逐渐形成综合法学流派。这一流派从未产生过格式化的理论形式，无外乎斡旋于三大流派之间，通过发现相互融汇之处，以让三大流派的观点和方法别具其用。当然，综合法学派只能算作不同流派长期以来连绵论战的冰山一角。事实上，主要的三大流派也在不断地反思、修正、颠覆乃至回归中，寻找自身适时顺势的定位，继而派出生了新自由主义法学、新分析主义法学等新兴的流派。

除了上述三足鼎立的主流学派、综合学派以及派生学派，同时产生了许多对主流学派的深化、批驳和不同视角的回应，进而产生了一些重要的学派。比如，历史法学、经济分析法学、现代哲理法学以及后现代法学，等等，可谓竞相促成了学派林立、学说纷繁的百家争鸣的格局：①肇始于近代的历史法学，主张用“历史”的方法研究法律，对传统的自然法持批判态度，认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展自发形成的，强调习惯法才是法律自生发展的基本脉络。②新出现的经济分析法学，以基本的个人为分析单元，把个人视为最大限度追逐功利的利己主义者，借此展开行为和后果的关联性分析，并且以“效益原则”为目的。③源远流长的哲理法学，主要从哲学认识论的角度，关注于认识、创立和评价法律中的理想因素，将自由作为法学的中心问题，及近代至现代被不断突破，俨然成为法苑的奇葩。④颇受诟议的后现代法学，集中表现为对理性主义和科学主义的否定，反对用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，挑战了法律传统的固定说法，提出了法律并非至上而是作为政府推行政策的工具，法律并非自治而是深受新兴社会理论影响，以及法律并非一致而肯定受到不断变迁的社会实践影响等新的论点，从方法论上主张多元和差异性。

二、法学经典的核心命题

可以肯定，纷呈繁多的西方法学经典，即使仍然存在许多的疑异和冲突，屡遭驳诘、问难乃至颠覆；即使人们对法律控制所要达到的目的，以及行使这种控制所应采取的方法，还未达成实质性的一致意见；即使所形成或修正的学说，恐怕只能代表局部的、有限的真理；即使精心构画的法律理想，只是解决作者所处时代里那些迫切需要解决的重大问题，不过，堪称法学经典的伟大杰作涉及的许多问题，实际上就是组成法律大厦的基石，甚至实践中的经验，也是根据法学经典所展示的理念发展而来的。更何况，法学经典是以无以伦比的经典方式触及、思考和表达了法学基本问题，其深度和广度往往令后人难以超越，具有永恒的魅力。现在举其荦荦大者，列举出书目及其核心命题，可做选择性阅读：

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相较而言，中国法学经典虽然无法与西方的纷呈流派及蔚然大势鼎足相望，然而，也恒久散发着东方法律文化的独特魅力。比如，东方法律文化的固有逻辑、村社高于个人的法律价值取向、亚细亚生产方式下的法律理念、等级人身依附为帜的规则体系，等等。对此探索和研究，不仅是在把握东方法律的基本脉络，通晓中国法律与社会互动发展的途径，而且可将此与西方法学的多元思潮进行比较，权衡和归结不同文化语境中的法律发展利弊得失，探讨吸纳和融合本土资源与外来资源等。因此，中国法学经典，也是法学经典阅读的范畴之一，比较经典的著作主要包括：韩非的《韩非子》（集先秦法家思想大成）、唐高宗的《唐律疏议》（中国古代法律代表作）、宋慈的《洗冤录》（世界上第一部法医学专著）、孙中山的《五权宪法》（中国资本主义宪法的探索），以及吕不韦的《吕氏春秋》、董仲舒的《春秋繁露》、王充的《论衡》、张斐的《注律表》、王安石的《临川先生文集》、朱熹的《朱子语类》、黄宗羲的《明夷待访录》、顾炎武的《日知录》、魏源的《默觚》、洪秀全的《天朝田亩制度》、薛允升的《读例存疑》、洪仁轩的《资政新篇》、张之洞的《江楚会奏变法三折》、沈家本的《寄簃文存》、梁启超的《饮冰室合集》等。

三、以《法律的概念》为样本

谨以叙述便利，本书选择以英国牛津大学哈特教授所著《法律的概念》为阅读示范样本，它被誉为是20世纪的法学经典之作。该原著1961年初版、1994年再版，中国地区对两个版次先后有两个译本。^[10]哈特教授本人因为对于20世纪西方法学的推动作用远大于其他任何人，被颂为既往法律实证主义的集大成者，以及新分析实证主义（语义分析法学）的创始人，甚至在去世之前，就已被誉为是英美法理学中重量级的领头雁。作为英语世界中流砥柱的法学家，他的研究成果掀开了一个真正的研究主题，蔚然成为一座法学思想富矿，数不胜数的论文、专著、辞书、网站等相继将这个主题发展成为一个学科方向，乃至全世界范围的诸多学人至今不厌其烦地追溯哈特的重要。^[11]下面将以该书作为主线，深入解析如何阅读法学经典。