法学经典导读

法学经典导读

《论法的精神》是法国杰出的启蒙思想家孟德斯鸠倾毕生心血写成的政治法律专著。该书具有三个突出特点：第一，篇章宏伟。它分上下两册，除了一个短序，共6卷31章，计60余万字，是西方法律思想中少有的鸿篇巨著。第二，内容广博。它以法律和政治为中心，遍涉经济、社会、宗教、伦理、历史、地理等领域，堪称亚里士多德之后第一本综合性的法学和政治学著作。更尤其是，它不仅仅探讨法理的问题，而且以自己特定的方式研究和论述了宪法学、刑法学、民法学、国际法学等法学分支学科，是一部很有学术价值的法学百科全书。第三，影响广泛。《论法的精神》中进步和革命的理论不仅有力地鼓舞了正欲进行政治大革命的欧美新兴资产阶级，成为他们反封建斗争的有力武器，而且漂洋过海，启蒙了遥远的中国和日本的近代有识之士；其中很多闪光的思想为同时代的和后来的政治家和思想家所接受，被凝结为一些西方国家的宪法精神，尤其是“三权分立”的共和政体的主张，已经成为很多国家的政治现实。作为法学专业的学生，无论在求知增智的意义上，还是在锤炼思维、深化思想的意义上，都不可不读孟德斯鸠《论法的精神》。

1．作者简介

查理·路易·孟德斯鸠（C.L.Montesquieu，1689～1755年）出生于法国西南部的葡萄酒乡波尔多一个几代为官的世袭贵族之家。孟德斯鸠曾读就于人文精神浓厚的巴黎近郊的朱伊公学，在故乡波尔多大学获得法学硕士学位和律师资格。20～25岁期间常住巴黎，结交了一些开明人士。24岁继承家业，27岁承袭伯父的职位和爵位，任波尔多法院的庭长，并改名孟德斯鸠男爵。但是，此时的孟德斯鸠已经对法国社会之黑暗和专制有了认识并树立了远大的学术志向，他决不愿意终身偏居一隅做悠闲富足的乡绅和官吏。所以，他不惜一次次抛家舍业前往巴黎，以求广交朋友、体察社会、著书立说。1726年，孟德斯鸠卖掉官职，迁居巴黎。1728年，39岁的孟德斯鸠获得法国文人的最高荣誉，成为法兰西学士院院士。也就在同年，他迈出国门，开始了做长途学术旅行，足迹遍及奥、匈、意、瑞、德、荷、英等国，详细了解各国的政治、法律、文化、宗教信仰情况。在英国，孟德斯鸠居住长达一年半，实地考察了他羡慕已久的立宪政体、法律制度、宗教宽容，切身体会了英国的政治自由。其间，孟德斯鸠广交各界朋友，并被选为英国皇家学会会员。带着巨大的收获，孟德斯鸠回到法国，埋头著述。1755年，这位为政治自由而奋斗终生的伟大的思想家病死于巴黎，终年66岁。

孟德斯鸠的学术里程分为三个阶段，它们分别以《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》和《论法的精神》三本主要著作为代表。

《波斯人信札》于1721年出版，是孟德斯鸠的成名作。书中通过两个在欧洲旅行的波斯人的通信，大胆地揭露和辛辣地讽刺了法国专制制度的黑暗，封建君主的昏庸，及巴黎社会的黑暗。新颖的问题和一些故事性的描述增加了该书的可读性。它的问世给孟德斯鸠带来了空前的学术声誉。

《罗马盛衰原因》于1734年出版。孟德斯鸠通过对罗马盛衰原因的分析，初步提出了自己的政治理论，阐述了历史事件服从于一般规律、风俗和政治制度决定各国人民历史命运的思想。一般认为，该书和《论法的精神》有着思想和内容上的联系。

从1734年至1747年，孟德斯鸠呕心沥血、伏案面壁13年，写作《论法的精神》。1748年，巨著在瑞士日内瓦出版。不到两年的时间里，就印行了22版并译成多国文字。如此大的轰动主要来自于它丰富的内容，新颖的政治法律思想和为新兴资产阶级所需的战斗性、进步性和革命性。正如伏尔泰所赞，它是“理性自由的法典”。

2．写作背景

孟德斯鸠一生以探索政治自由为己任，《论法的精神》是他倾毕生心血绘制的保障公民政治自由的最终方案。决定他这样做的，是他所处的时代和他自身的成长经历。

孟德斯鸠生逢法国封建统治走向没落，新的生产关系日益成熟，社会矛盾极为尖锐，资产阶级革命正在酝酿和成熟的阶段。在位55年的法王路易十四实行高度极权的君主专制，他一人当道，大权独揽，随意削弱法院的权力；他严格维护壁垒森严的等级制。以宫廷贵族和僧侣贵族为主的第一等级骄奢淫逸，挥霍无度。新兴资产阶级经济上受钳制，政治上受排挤，利益和要求得不到满足，甚至连人身自由也难以保证。至于下层群众，处境更加悲惨。在这样一种黑暗腐化、全面无序的状态之下，几乎每一个阶层都感到不堪重负的压力，都发出了不满的呼声。作为一个敏锐的思想家，孟德斯鸠不可能不去思考时代向他提出的课题，不可能不去探索如何从政治制度和法律上保障公民的政治自由问题。

孟德斯鸠以公民不自由的体察和思考是逐步深化的。作为少年学子，孟德斯鸠因受朱伊公学自由气氛的感染而抒发过不自由的忧伤；作为年轻的法庭庭长，孟德斯鸠比他人更真切地感受到法权在王权而前的软弱无力；作为乡间的土地贵族，孟德斯鸠的经济利益并不受封建君主的特殊保护。这一切，必然促使他在探索公民政治自由的道路上义无反顾地走下去。在巴黎，他出入贵族沙龙，广交学界名流，和一大批启蒙思想家都有或深或浅的友谊；在旅途中，他积极交往各国开明人士，自学获取思想营养；在英国，他看到了应该如何设计保障公民政治自由的政治法律制度蓝本。所以，《论法的精神》这样的政治法律理论巨著是孟德斯鸠一生思考和探索的学术成果，是他全部精力和心血的结晶。正如孟德斯鸠在完稿之后发出的喟然长叹：“我毕生精力，耗尽在《论法的精神》一书上面。”

3．主要思想

《论法的精神》内容空前丰富，充满了革命的理论，闪光的思想。这里仅只概括主要的几点。

一、法、人类法、自然法

法的精神所用的“法”字，是法文的“LOI”。“LOI”和汉语的“法”不同，含有法、法则、法律、规律等多种含义。根据孟德斯鸠的界定：“从最广泛的意义来说，法是由事性的本性所产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”显然，这里的法是广义的，指的是世界上万事万物存在和运动的规律、法则。

在此基础上，孟德斯鸠界定了人类法。他认为，从本质上说，人类的法就是人的理性。每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。由此定义可以看出，第一，孟德斯鸠所说的人类理性就是支配一切民族的共同法规，也就是同时代的启蒙思想家所谓的“自然法”。这一共同法则在不同环境中发挥作用，因而必然在不同的地方产生不同的政治法律状况。第二，作为人类理性适用的各国法律不仅仅指关于犯罪、惩罚等规定的法律条文，而且包含着具体的政治规定，也就是说，对由政体引申出的各种具体的政治制度、政治机构和政治行为的规定，也都在法律的范畴内。

既然人类法是渊源于人理性之法，孟德斯鸠必然另辟蹊径，界定自然法的概念。他指出，自然法之所以被称为自然法，是因为它们是单纯渊源于我们生命的本质，是人们在自然状态中所接受的法律。如果按照人们对自然法遵从的先后，自然法共有四条。

第一条是和平。孟德斯鸠认为，人在自然状态下，最初的思想绝不会是推理的思想，而是先想着如何保存自己的生命。由于最初的人是软弱、怯懦而自卑的，所以他们并不想互相攻打，而是想着和平。

第二条是觅食。这是人们的需要，也是人们软弱所造成的。

第三条是人们相互之间存在着自然的爱慕。孟德斯鸠在此暗示了人的社会性的合群性。

第四条是愿过社会生活。孟德斯鸠指出，人类除了最初的感情之外，又逐渐获得了知识。这样他们之间便产生了其他动物没有的第二种联系，有了一个相互结合的新理由。可见，孟德斯鸠把社会和国家的产生归结于人们知识的增长，这尽管也是不科学的，但相对于不定此前的神学理论家的上帝创造国家、君权神授等谬论却是十分有力的。

孟德斯鸠对自然法的论述有两个鲜明的特点：第一，他没有明确宣称自然法就是人的理性，而是认为它渊源于人的生命本质。这一点是有一定道理的。理性或理智即使普遍存在于每一个人，也绝不可能人人等量，没有差异。纯粹由理性决定的法则并不必然为人人所普遍接受。认为自然法渊源于理性的有无非是要表明自然法是合乎理性的，它理所当然应当成为一切政治和法律的准绳。第二，孟德斯鸠否认了自然法是人的理性，自然也就否认了它是具体的政治法律的前提和价值尺度。孟德斯鸠进行政治学和法学思考的逻辑起点和主线是“法的精神”，亦即各国的自然条件、精神条件和制度条件等等。这必然决定了人对法的精神的思考和概括的方法，不是演绎的和思辨的，而是历史的和经验的。

二、政治自由与基本法

上已述及，孟德斯鸠生活和著述的年代，正值法国封建专制最黑暗残酷的时期。长期生活在这一制度当中的孟德斯鸠在考察了多国的社会政治生活，尤其是自由氛围浓厚的英国的社会政治生活之后，犹感本国政治之黑暗。所以，当他纵论“法的精神”的时候，政治自由和法的关系便是其中最精彩的篇章。

孟德斯鸠首先以法来界定自由，指出自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。孟德斯鸠在此所说的公民包括普遍公民和拥有权力的公民，他所说的法律包括国家基本法和其他一些部门法。

孟德斯鸠认为，国家的基本大法即政治法，它是建立和保障公民政治自由的最根本的手段。在自由和政治的关系上，建立自由的是法律，甚至仅仅是基本的法律。政治法使人获得自由，民法使人获得财产。政治法是规定治者和被治者之间关系的法律，它居于各部门法之首，是各部门法的依据。所以，孟德斯鸠对政治法的构思用心良苦，见解独到。其具体内容就是他著名的“三权分立与制衡”学说。

孟德斯鸠分权与制衡学说的出发点是：一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。要想防止滥用权力，就必须以权力约束权力。一个无私的政体就是要对各种权力加以规范和调节，使权力之间能够彼此抗衡。

在对分权历史的追溯和英国现实考察的基础上，孟德斯鸠深思熟虑了分权的模式。他把国家权力分为立法权、行政权和司法权三种，将它们分别赋予不同的机关。孟德斯鸠强调，其中任何两种权力都不能集中在一个人或者一个机关手中，否则自由便不复存在。如果三种权力由同一个人或同一个机关行使，那一切便都完了。

孟德斯鸠的设计是：立法权属于议会，因为它代表着国家的一般意志，应该由人民集体享有。立法权包括创制权和反对权两种基本权力。创制权是为了制定法律或修改别人制定的法律，反对权为了取消别人作出的决议。议会也分为两院，即贵族院和平民院。两院的权力并非均衡：贵族不能和平民一样只有一个投票权；他们参与立法的程度应该和他们在国家中所享有的其他利益成正比；他们有权制止平民的侵犯；贵族院的职位可以世袭。平民也有权制止贵族的侵犯，比如关于征收银钱的法案之类，贵族院只有反对权而无创制权。

行政权执行国家的意志，由君主或国王行使。因为行政部门需要行动迅速，个人比几个人管理要好些。行政权的主要职能是：决定宣战与媾和，防御外来战争，维护公共安全，派遣或接受使节等。军权也由行政机关掌握。

司法权由法院行使。法院由人民阶层中选出的人员组成。法官与被告人地位同等，依法行使司法权。法官最好是一年一选，法庭不必是常设机构。

三权不仅要分立，而且相互要制衡。孟德斯鸠指出，在某种意义上，制衡比分立更重要。具体而言，对立法机关的制约有：立法机关不得随意开会或闭会，由行政机构决定其开会的时间和期限；反之，立法机构不得对等地钳制行政权，也无权审讯行政者本身及行为。这可以防止立法机关趋于专制。对行政机关的限制有：它参加立法机关的讨论，甚至无需提出法案，对于立法机关的税收法案，只能表示同意。在一般情况下，行政权只通过否决权参与立法。立法机关对行政机关的违法情况进行监督，对行政首脑的违法行为享有的弹劾权。此外，司法机关对立法机关的活动是否违宪和行政机关的执法活动享有监督权。对司法机关的限制有：让立法机关也掌握部分司法权，贵族违法在贵族院受审，不受普遍法院的传讯。贵族院还掌握处理上述案件的权力，以防止司法过于严峻。

孟德斯鸠的三权分立与制衡学说是集西方分权思想之大成的一个完整而卓越的体系。它吸收了古希腊罗马以来的诸多思想家关于分权的思想，完善和发展了洛克的分权理论。孟德斯鸠把司法权独立出来，取代了洛克的对外权，使三权成为真正的、现代意义上的分权。他设计的三权之间的关系是平等的，否认立法权优越于行政权。他认为三权不仅鼎立，而且相互制衡。孟德斯鸠以此系统而严格的分权学说，为资本主义国家的政治制度提供了基本框架。

三、政治自由和特别法

孟德斯鸠指出，仅从基本法的角度去谈政治自由是不够的，还应该从政治自由和公民的关系去考察，因为政治自由是要有安全，或者起码公民自己相信是安全的。仅靠良好的宪法，并不能保证公民的安全。在大多数国家，自由所受到的束缚、侵犯或摧残往往超过宪法所规定的范围。所以还应该探讨特别法的问题。在每种政体下，特别法对其自由原则既能起支柱作用，也能够起摧残作用。

在众多的特别法中，孟德斯鸠认为刑法和自由的关系最为密切。当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证。孟德斯鸠关于自由和刑法关系中最有价值的论述主要有以下几点：

1．要有一部制定良好的刑法。孟德斯鸠明确地说，公民自由主要靠良好的刑法。在具有良好刑法的国家中，就是一个被控告并将在明天绞决的人，也比一个土耳其的高官还要自由些。

2．提出了罪行法定主义和刑罚相适应的主张。孟德斯鸠认为，法律裁判只能是法律条文的准确解释，而不能是法官个人的意见。法官是法律的代言人，即使公民犯有重罪，他也只能接受法律的惩处，否则自由就不存在了。孟德斯鸠反对罪行擅断，主张罪刑相适应，因为依犯罪的性质量刑有利于自由。按罪量刑是自由的胜利，专断的终止，否则刑罚就变成了暴行。在众多的启蒙思想家当中，孟德斯鸠最先提出了进步的刑法原则。

3．孟德斯鸠坚决反对惩罚思想犯。他认为，语言并不构成罪体，法律的责任只是惩罚实际的行动，惩罚人的无意识心理活动是“大暴政”，决不能把不慎的言词作为犯大逆罪的理由。只要制定了这么一条法律，自由便不复存在了。

4．孟德斯鸠主张宗教和刑法相分离，宗教避免使用刑法，废除宗教法庭。针对宗教法庭对成千上万个离经叛道者施加的酷刑，孟德斯鸠怒斥那些集神权和政权于一身的封建权贵们软弱无能，完全没有能力来启发和教导人们。认为一个国家把权威交给这样的人，是非常不幸的。历史的评判将会使这样的时代感到羞耻。事实正是如此，中世纪的黑暗已永远成为人类历史上耻辱的一页。

5．孟德斯鸠从资产阶级博爱出发，提出了刑罚人道主义。他主张治理人类不要用极端的方法，对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。孟德斯鸠在此表达了对法国专制制度严刑酷吏的抗议。孟德斯鸠还指出了刑事诉讼法对于公民安全和自由的重要性，提出了预防犯罪的思想，反复说明立法者和执政者的才干、智慧、兴趣、爱好、道德、性格等主观因素对立法和执法的影响。

把具体的部门法和公民的政治自由联系起来考察，在近代法律思想史上，孟德斯鸠堪称卓越的开创者。

博大精深的《论法的精神》在世界法学发展史上的地位独特而重要，在某些方面是无可比拟的。首先，它一改古典自然法学派通告的逻辑演绎的建构体系的方法，把法置于自然和社会的极其宏大的横断面上，在法和诸多事物的关系中来探讨法的本质、本源、规律和准则。孟德斯鸠娴熟地运用了历史的、归纳的、比较的等多种方法，从而使自己的法学论著具有空前的科学性和实用性。这对紧接其后的卢梭和下一个世纪的实证法学派有着直接的影响。其次，《论法的精神》充分吸收了此前一切思想家关于分析和制衡的思想，改造了英国洛克的分权理论，建立了近代最完善的三权分立的政体模式。第三，孟德斯鸠在近代自然法学派当中，最充分地论述了政制与自由、法治与自由、部门法与自由等一系列问题，这些共同构成了具有学术和实用价值的资产阶级政治法律原则。第四，孟德斯鸠对法的精神的界定和对与法有关的诸多因素探讨，大大拓展了法学研究的视野，丰富了法学理论体系。正基于上述，孟德斯鸠被认为是西方政治法律思想史上最有造诣、最杰出的思想家之一。

《论法的精神》的作用和影响广泛而深远。在历史上，它充当了资产阶级早期的政治纲领，为其提供了政治法律原则。法国1789年的《人权和公民权利宣言》和1791年的《人权宣言》当中众多的政治法律条文，都是《论法的精神》所阐述过的。美国的开国元勋们深悉《论法的精神》，1787年生效的《美利坚合众国宪法》使分权理论第一次在实践中得到完全的运用。此外，《论法的精神》还于19世纪末漂洋过海来到东方，影响了我国的康有为、梁启超、孙中山等一大批资产阶级政治家和理论家。在当代，不仅西方发达的资本主义国家不会也不能完全抛弃孟德斯鸠阐发的许多政治法律原理原则，就是我们，也应该在建立和健全社会主义民主和法治的过程中，汲取《论法的精神》中值得借鉴的因素。

【注释】

[1] 参见范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》（总序），北京：中国政法大学出版社，2001年

[2] [美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，北京：中国政法大学出版社，1999年第220页

[3] [美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，北京：中国政法大学出版社，1999年第224页

[4] 吕世伦，文正邦.法哲学[M].北京：中国人民大学出版社，1999年第568～570页

[5] 邢建国.秩序论[M].北京：人民出版社，1993年

[6] 马克思恩格斯选集：第4卷[M].北京：人民出版社，1995年

[7] [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，北京：商务印书馆，1965年第353～354页

[8] 转引自王哲.西方政治法律学说史[M].北京：北京大学出版社，1988年

[9] [英]彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值[M].北京：中国人民公安大学出版社，1989年第38页

[10]　[美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，北京：中国政法大学出版社，1999年第319页

[11] 马克思恩格斯选集：第4卷[M].北京：人民出版社

[12] 马克思恩格斯全集：第2卷[M].北京：人民出版社

[13] [美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，北京：中国政法大学出版社，1999年

[14] 转引自张文显.法理 学[M].北京：高等教育出版社，1999年第227页

[15] 牛津法律大词典[Z].北京：光明日报出版社，1988年第539页

[16] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，北京：中国大百科全书出版社，1996年第141页

[17] 姚文放.中国古典美学的思维方式及其现代意义（上）[J].求是学刊，2001，（1）：70～75

[18] [苏]雅维茨.法的一般理论[M].朱景文，沈阳：辽宁人民出版社，1986年第203页

[19] 武步云.马克思主义法哲学引论[M].西安：陕西人民出版社，1992年第359～360页

[20] 埃德加·博登海默《法理学——法律哲学和方法》，上海：上海人民出版社， 1992年第213页

[21]　何兵：《陌生人社会与法治》中华人民共和国最高人民法院《人民法院报》，2001年8月27日

[22]　冯友兰.《中国哲学简史》[M].北京：北京大学出版社，1985年第52～53页

[23] [古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》（中译本），北京：中国社会科学出版社，1999年第99～101页

[24] 英国法学家哈特在论述“自然法的最低限度的内容”的时候，讲了五个方面：人的脆 弱性，大体上的平等，有限的利他主义，有限的资源，有限的理解力和意志力。这是对人类 正义感的人类学原因的说明。参见[英]哈特：《法律的概念》（中译本），北京：中国大百科全书出版社，1996年第189～194页

[25] [英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》（中译本），北京：中国政法大学出版社，1994年第254页

[26] 赵汀阳：《论可能生活》，北京：三联书店，1994年第102～104页和第128～130页

[27] [英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》（中译本），北京：中国政法大学出版社，1994年第192～256页

[28] 杨伯峻：《孟子译注（上）》，北京：中华书局，1960年第189页

[29] [英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》（中译本），北京：中国政法大学出版社，1994年第251～261页

[30] [英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》（中译本），北京：中国政法大学出版社，1994年第200～201页

[31] 赵汀阳：《论可能生活》，北京：三联书店，1994年第139～140页

[32] 赵汀阳：《论可能生活》，北京：三联书店，1994年第140～143页

[33] 塞西利乌斯说他没有看过，也没有读到过人们曾用过这种刑罚。看来人们不曾用过这种刑罚。也有一些法学家认为《十二铜表法》所说的仅仅是把被出售的债务人的代价分割开来而已。这个意见看来是属实的

[34] “对于自尽的人，要把他的尸体埋葬，所立遗嘱也应得到尊重，尽快执行。”见塔西佗《史记》第6卷第29章

[35] 惩办检察官未必就会扰乱公共秩序

[36] 关于这种情况，1667年的法令又有了一些规定

[37] 这是1702年11月8日颁布的法