非法集资的认定与处置

人民银行石家庄中心支行金融稳定处　李伟

近年来，受国内外宏观经济、社会环境、金融服务、个体投资者风险偏好等诸多因素影响，非法集资案件数量居高不下，大要案频发。处置非法集资工作面临的形势非常严峻，非法集资犯罪是典型的涉众型经济犯罪，时间跨度长、数额大、涉案人员多，犯罪手段不断翻新，隐蔽性、欺骗性强。非法集资活动严重损害了人民群众利益，扰乱了国家正常经济金融秩序，影响了社会稳定。

一、非法集资的定义、特征及法律依据

（一）非法集资的定义

最高人民法院于2011年发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法集资定义和特征进行了严格界定，《解释》第一条规定“非法集资活动是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，同时应具备以下四个条件：

1.非法性。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.公开性。通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，还包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

3.诱惑性。承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

4.社会性。向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

尽管“非法集资”一词长期以来被广泛使用，但《刑法》中并没有“非法集资罪”。在司法实践中非法集资活动的罪名常以“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款”（《刑法》第一百七十六条）和“集资诈骗罪”来认定。（《刑法》第一百九十二条）。

《刑法》规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

“集资诈骗罪”是指：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；对人民群众和国家利益造成特别巨大损失的，可处无期徒刑或死刑，并处没收财产。

在司法实践中，两罪在犯罪构成上存在许多重合之处，都是向社会不特定公众筹集资金，都破坏了金融管理秩序。两者区别主要表现在犯罪的主观故意不同，非法吸收公众存款罪中行为人承诺还本付息，只是临时占用投资人资金，但由于经营或投资失败无法偿还本息。而集资诈骗罪是行为人虚构事实、隐瞒真实意图非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的故意。客观方面表现也不相同，非法吸收公众存款以确定的存款期限、以高出银行利率的承诺，面向社会公众吸收存款，将吸收的存款进行投资牟利或经营发展。集资诈骗罪表现为使用诈骗方法非法集资，行为人采取虚构集资用途，以虚假的文件和高回报率为诱饵，骗取集资额的一种形式。

（二）非法集资与民间借贷的区别

关于民间借贷的定义，我国目前所有的法律、法规和部门规章都没有明确的规定，只有一些相关的解释，主要包括如下：

《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发〔2002〕30号）第二条规定：“严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”

由此可以得出，民间借贷是公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷行为，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，是借款合同的一种。其合同主体、合同利率符合法律相关规定即可。而非法集资的显著特征是未经有关部门批准，向社会不特定对象筹集资金的行为。两者区别如下：

一是筹资方式不同。民间借贷行为是借款人由于生产或生活需要，主动找出借人借资金，没有任何的中介和宣传，借款合同文本是双方达成合意后起草。而非法集资行为一般是非法集资人通过多种多样的形式向社会不特定人群进行宣传，使社会公众知晓。而且借款合同是在出借人同意之前就由非法集资人制作好的制式合同。二是筹资的对象不同。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友等自己熟悉特定对象借款，借款范围相对较小。而非法集资行为是面向社会不特定人群借款，借款范围广。三是法律结果不同。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出部分的利息不予保护。”而非法集资所得收益要予以没收并结合犯罪情况判处不同数额的罚金。

二、非法集资的性质认定

（一）国务院的相关规定

《处置非法集资工作操作流程》和《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》中对于非法集资案件的性质认定均明确作出了规定，主要分为三类：

1.由省级人民政府负责。一是事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的，由涉案地省级人民政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行认定。公安、司法机关认为需要行业主（监）管部门出具行政认定意见的，行业主（监）管部门应根据证据材料作出行政认定意见。二是省级人民政府可通过召开联席会议的方式对以下涉嫌非法集资活动进行性质认定：

（1）联合调查组提交的；

（2）公安司法机关认为需要但行业主（监）管部门难以定性的；

（3）下级人民政府上报的认定申请。

联席会议要在相关行业主（监）管部门出具行业技术标准认定意见的基础上组织认定，然后由有关部门依法出具认定结论。

2.由行业主（监）管部门负责。行业主（监）管部门可依据调查情况对涉嫌非法集资活动直接作出性质认定。

3.对于重大案件，跨省（区、市）且达到一定规模的案件，前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的，由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报，由国务院处置非法集资部际联席会议组织认定，由有关部门依法作出认定结论。

对省级人民政府上报的案件，按照以下程序处理：

1.省级人民政府提出案件性质认定申请，连同初步认定意见、处置预案和有关调查取证材料，报联席会议。

2.联席会议对省级人民政府上报案件进行初步审查。初审不符合有关要求的，应补充完善后重新上报。初审符合要求的，联席会议组织相关部门对案件进行认定，由有关部门依法作出认定结论，并及时将认定意见反馈省级人民政府。

（二）河北省人民政府的相关规定

河北省人民政府于2007年出台了《河北省处置非法集资联席会议工作机制》，其中对非法集资案件性质作出了如下界定：

1.各设区市人民政府和各行业主管、监管部门对政策界限清楚的非法集资案件，要果断处置；由案发地设区市人民政府组织当地金融办、银监、公安、行业主管、监管等部门在各自职责范围内进行认定。有关部门依法作出认定结论后，由当地设区市人民政府组织进行查处和后续处置。对确实存在认定困难的，要按照程序报省联席会议或部际联席会议。

2.对于跨省重大案件，前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的，由有关设区市人民政府提出初步认定意见后，报省联席会议组织认定，由有关部门依法作出认定结论。

3.对于省内跨市的案件，公司注册地在涉案地区的，由公司注册地设区市人民政府组织认定，相关设区市人民政府要做好配合；公司注册地不在涉案地区的，由涉案金额最多的设区市人民政府牵头做好各项工作，相关设区市人民政府密切配合。

4.各设区市人民政府上报的案件，按照以下程序处理：

（1）各设区市人民政府提出案件性质认定申请，连同初步认定意见、处置预案和有关调查取证材料，上报省联席会议。

（2）省联席会议对各设区市上报的案件进行初审。初审不符合有关要求的，应补充完善后重新上报。初审符合要求的，即组织相关部门对案件进行性质认定，由有关部门依法作出认定结论，及时反馈设区市人民政府并上报部际联席会议。不能确定性质的，由省联席会议上报部际联席会议审定。

三、非法集资的损失承担

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《处置非法集资工作操作流程》等法律法规，因参与非法集资活动受到的损失，由参与者自行承担，所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法集资活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。经人民法院执行，非法集资人仍不能清退集资款的，应由参与者自行承担损失或由参与者与非法集资人通过司法途径解决。在取缔非法集资活动的过程中，地方政府只负责组织协调工作，对投资人的损失不予垫付。

四、防范和处置非法集资的职责界定

（一）政府主导，属地管理的原则

2007年经国务院批准成立了由银监会牵头，公安部、财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会等18个部级单位参加的处置非法集资部际联席会议。其主要职责是，在国务院的领导下，组织协调有关部门和省级人民政府，建立“疏堵并举、防治结合”的综合治理长效机制，切实有效地贯彻落实党中央、国务院处置非法集资的方针和政策。包括对非法集资活动的监测预警、性质认定、处置善后、汇总报告以及打击非法集资的法规建设和宣传教育等方面。

河北省政府结合辖内实际情况，按照国务院部际联席会议的有关规定，于2007年制定发布了《河北省处置非法集资联席会议工作机制》（办字〔2007〕61号），明确规定了处置非法集资工作的处置原则是政府主导和属地管理，即由省级人民政府、设区市人民政府对辖区内处置非法集资工作负总责，指导、组织、协调辖内有关部门做好处置非法集资工作。非法集资案件的监测预警、案件受理、调查取证、立案侦查、性质认定、处置善后工作均由省级政府、设区市人民政府组织协调有关职能部门和行业主（监）管部门共同完成。

（二）人民银行在处置非法集资活动中的法定职责

《处置非法集资工作操作流程》中明确规定了各级人民银行在防范和打击非法集资工作中的职能：对涉嫌非法集资活动单位或个人的金融资产依法进行监测；配合人民政府及公安、工商、司法等部门对非法集资案件进行查处与取缔等。

1.加大打击非法集资宣传力度，提高理性投资意识。

组织金融机构共同开展打击非法集资专项宣传活动，利用金融机构网点多的优势开展法制宣传，重点对非法集资的风险性、非法集资的责任分担及政府对非法集资无代偿责任等关键问题进行宣传，使人民群众充分认识到非法集资的危害性，正确引导群众理性投资意识。同时要通过风险排查，防止非法集资风险向银行业传导，确保银行信贷资金安全，防止银行信贷资金违规进入民间借贷和非法集资市场。

2.依法履职，加强风险监测。

按照《处置非法集资工作操作流程》的工作职责，人民银行应充分发挥反洗钱监测系统的作用。《中华人民共和国反洗钱法》第二条规定：反洗钱是指为了预防通过各种方式掩饰、隐藏、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。非法集资活动即是其中的一种犯罪表现形式。《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行令〔2006〕1号）第五条规定：中国人民银行依法履行反洗钱监督管理职责。包括负责人民币和外币反洗钱的资金监测，监督检查金融机构履行反洗钱业务情况，在职责范围内调查可疑交易活动和向侦查机关报告涉嫌洗钱犯罪的交易活动等。人民银行发现可疑交易活动经调查不能排除洗钱嫌疑的，应当立即向有管辖权的侦查机关报案。

3.配合司法部门开展账户查询、冻结工作。

一是根据《关于人民法院查询和人民银行协助查询被执行人人民币结算账户开户银行名称的联合通知》（法发〔2010〕27号）文件规定，由省高级人民法院向当地人民银行送交《协助查询书》，配合司法机关查询被执行人的开户银行账户。

二是《中华人民共和国反洗钱法》和《金融机构反洗钱规定》指出，人民银行或其他金融机构发现洗钱嫌疑后，在经人民银行总行批准后，可以临时冻结嫌疑账户，临时冻结不超过48小时。侦查机关接到人民银行或其他金融机构报案后认为需要冻结的，人民银行组织协调金融机构予以配合。

4.在政府的主导下，对账户实施管控。

《人民币银行结算账户管理办法》第十条规定“中国人民银行是银行结算账户的监督管理部门”，第五十八条规定“中国人民银行对银行结算账户的开立和使用实施监控和管理”。在处置非法集资案件中，人民银行应按照处置工作领导小组部署，本着维护广大人民群众的利益，防止涉案资金抽逃，最大限度地减轻投资者资金损失，应当对涉案资金账户进行合理管控。