“非法聘用外国人”的认定

——天合汽车科技（上海）有限公司诉上海市公安局宝山分局行政处罚案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市第二中级人民法院（2015）沪二中行终字第628号行政判决书

2.案由：公安行政处罚

3.当事人

原告：天合汽车科技（上海）有限公司

被告：上海市公安局宝山分局

【基本案情】

上海市人力资源和社会保障局于2013年7月至12月间向印度籍人DESHABOINA VENKAT KIRAN RAJ等6人分别签发了《外国人就业证》，就业证注明工作单位为霍克信息咨询（上海）有限公司（以下简称霍克公司），职业为信息科技咨询项目工程师。霍克公司于2014年6月至12月期间分别与上述6名印度籍人签订了劳动合同，职务为信息科技咨询项目工程师。

2013年6月至2015年5月，6名印度籍人根据霍克公司的指派先后至原告公司工作，从事汽车技术工程等方面的技术支持和服务，具体工作内容由原告公司安排，工资由霍克公司支付。2015年5月13日，被告根据上海市公安局指定管辖决定对本案立案，经调查取证，于同月27日向原告进行行政处罚事先告知，于同年6月4日举行听证，后于同月8日作出沪公（宝）行罚决字〔2015〕2001507854号行政处罚决定，认定：原告于2013年6月至2015年5月13日有非法聘用外国人的违法行为，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款、第八十条第三款的规定，决定对原告罚款人民币六万元。原告不服，向法院提起行政诉讼，要求判令撤销被诉处罚决定。

原告诉称，这6名印度籍人的就业证所载用人单位为霍克公司，经霍克公司及其境外关联公司CMC公司指派至原告公司处提供技术服务，且工作内容向CMC公司汇报，故上述人员属驻点外包人员。原告既未直接支付报酬，又未进行实质劳动管理，故原告并非上述人员雇主，不存在非法聘用行为，被诉行政处罚认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法予以撤销。

被告辩称，6名印度籍人的就业证所载工作单位为霍克公司，但实际在原告处工作，已经超出工作许可限定范围，构成非法就业，被告聘用非法就业的外国人，就属于非法聘用。即使6名印度籍人系境外CMC公司指派，按现行外国人就业法律规定，也应由原告办理就业许可证及就业证，故被告所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当，符合法定权限，请求法院驳回原告的诉请。

经审理查明：上海市人力资源和社会保障局分别于2013年7月9日向DESHABOINA VENKAT KIRAN RAJ签发了《外国人就业证》，2013年12月9日向TAMMINENI LAKSHMI NARAYANA签发，2014年9月28日向NIVARTHI JAGANNATHA SASTRY签发，2014年10月28日向KALLAM SAI KRISHNA REDDY签发，2014年12月24日向CHAVALI VENKATA SUBBA RAMASASTRI、BOGAR SUDARSHAN签发，就业证均载明职业或身份为信息科技咨询项目工程师，工作单位为霍克公司。霍克公司分别于2014年6月4日、9月18日、10月13日、11月10日、12月15日与上述6名印度籍人签订了劳动合同，担任霍克公司信息科技咨询项目工程师。

2013年6月至2015年5月，6名印度籍人根据霍克公司的指派先后至原告公司工作，从事汽车技术工程等方面的技术支持和服务，具体工作内容由原告公司安排，工资由霍克公司支付。2015年5月13日，被告根据上海市公安局指定管辖决定对本案立案，在进行了调查取证后，于同月27日向原告进行了行政处罚的事先告知，于同年6月4日举行了听证，后于同月8日作出被诉行政处罚决定并向原告送达。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求判令准予诉请。

【案件焦点】

原告是否存在“非法聘用外国人”的违法行为？

【法院裁判要旨】

上海市宝山区人民法院经审理后认为，依据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二款，被告对本案具有执法主体资格。被告在受理本案后，依法进行了调查，在作出被诉行政处罚决定前依法进行了事先告知，举行了听证，后作出被诉行政处罚决定并送达，其执法程序合法。本案的争议焦点是原告是否存在非法聘用6名印度籍人的行为。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。由此可见，外国人非法就业和非法聘用外国人是相辅相成关系。该法第四十三条又规定，外国人超出工作许可限定范围在中国境内工作的属于非法就业。本案中，6名印度籍人与霍克公司签订了劳动合同，其《外国人就业证》亦载明工作单位为霍克公司，按照规定，他们只能在霍克公司工作，然他们先后于2013年6月起至2015年5月到原告公司工作，很显然，这6人的工作服务超出了其就业证许可的工作单位区域，原告聘用此6名印度籍人，其行为违反了《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款的规定，被告根据该法第八十条第三款的规定，对原告作出处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量罚适当。至于原告诉称的该6名印度籍人是受霍克公司及霍克公司的境外关联公司指派至原告处提供服务的，系业务外包人员。首先，如果是霍克公司指派的，则原告未能举证其与霍克公司订立了相关合作协议；其次，如果是受境外公司指派的，根据《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》等相关规定，受境外派遣至本市工作三个月以上的外国人也应当在本市实际工作单位申请办理《外国人就业许可证》，故原告的诉称意见法院不予采信，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。据此，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告天合汽车科技（上海）有限公司的诉讼请求。

一审宣判后，天合汽车科技（上海）有限公司提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为：根据《出入境管理法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二款规定，及上海市公安局指定管辖决定，被上诉人宝山公安分局依法具有作出本案被诉行政处罚决定的执法主体资格。被上诉人在受理本案后，依法对涉案公司、人员进行了调查，在拟作出处罚之前进行了事先告知，并依法举行了听证，在听取了当事人就案件的相关事实、证据、程序、适用法律等方面的陈述和申辩后作出被诉行政处罚决定，并由上诉人委托代理人签收，执法程序并无不当。

本案的争议焦点在于被上诉人认定上诉人实施了非法聘用外国人的违法行为是否成立。

根据被上诉人提供的上诉人及霍克公司接受询问人员的委托书及身份证复印件，能证明被询问人的身份及代理权限，相关询问笔录上均有被询问人本人的签名及捺印；提供的外籍工作人员询问笔录能证明询问调查时，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条、第六十三条、第二百一十五条的规定。上述笔录真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。根据被上诉人提供的事实证据及当事人庭审陈述，可以证明以下事实：1.6名涉案印度籍人员于2014年先后与霍克公司分别签订劳动合同，在该公司担任信息科技咨询项目工程师工作，由霍克公司支付工资，6名印度籍人员的相关《外国人就业证》由霍克公司予以办理，相关劳动合同上未对6人的具体工作内容进行详细约定；2.上述印度籍人员入境签订劳动合同后直接前往上诉人公司，于2013年6月至2015年5月间在上诉人公司处实际从事汽车技术工程等方面的技术支持与服务工作，期间由上诉人公司制定具体工作内容，并由该公司对其工作进展情况进行考核；3.上诉人明确其与霍克公司之间未签订服务外包性质的协议，其在公安机关受案调查前，也并不知晓外籍工作人员与霍克公司之间曾签订劳动合同及办理相关就业许可的情况，其对外籍工作人员的就业许可亦未进行过审查。

根据《出入境管理法》第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。同时，《外国人在中国就业管理规定》第二十四条第一款规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，故根据上述规定可知，我国法律对外国人在中国就业有严格的形式和实质要求。而从本案查明事实看，首先，6名印度籍人员与霍克公司签订劳动合同并由该公司支付工资，相关外国人在中国就业许可手续亦由霍克公司办理，故上述外籍工作人员应根据就业许可的相关要求为霍克公司工作。但实际情况是，与霍克公司签订的相关劳动合同上并未约定6人的具体工作内容，6人签约后即直接至上诉人处工作，由上诉人安排其具体工作内容并进行实际工作绩效考核，故与6名印度籍人员之间构成事实上的聘用关系的用人单位实为上诉人公司。上诉人称涉案外籍工作人员是基于服务外包关系而在上诉人处工作，既未提供其与霍克公司之间存在直接的服务外包关系的事实证据，亦与其关于相关服务外包协议系与境外合作公司签订的陈述相悖，本院不予采信。上诉人作为6名印度籍人员的实际用人单位，在没有为涉案外国人办理在其公司就业许可手续情况下实际聘用上述人员工作，构成非法聘用外国人的违法行为。其次，上诉人在本案审理中陈述，其主观认为6名印度籍人员系由境外合作公司指派至其公司处工作，对霍克公司聘用6名印度籍人员客观情况并不知晓，其亦未对外籍人员的就业许可情况进行核验，上述陈述与劳动部办公厅《关于贯彻实施有关问题的通知》以及本市《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》中要求外国人在本市就业（包括劳动报酬来源于境外，受派遣在本市工作三个月以上的），应当由实际工作单位申请办理《中华人民共和国外国人就业许可证书》和《外国人就业证》的相关规定不符，亦构成非法聘用外国人的事实。综上，被上诉人认定上诉人实施了非法聘用外国人的违法行为，认定事实清楚。

《出入境管理法》第八十条第三款规定，“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”被上诉人据此对上诉人作出罚款人民币6万元的处罚，适用法律正确，处罚幅度亦符合法律规定。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

近年来，来华就业的外国人逐渐增多，我国对外国人就业实施许可制度，主要表现为用人单位须取得《外国人就业许可证》，外国人须取得《外国人就业证》，且不能超出工作许可限定范围在中国境内工作。

本案的争议焦点是原告是否存在“非法聘用外国人”的违法行为。现有法律对于何谓“非法聘用外国人”并没有明确规定或列举。在该情况下，需法官综合运用多种法律解释方法作出判断。

首先，从体系解释看，外国人非法就业和非法聘用外国人系相辅相成关系，聘用非法就业的外国人就构成非法聘用外国人。虽然《中华人民共和国出境入境管理法》对于“非法聘用外国人”没有进行明确界定或列举，但从该法条文前后关系可以推断其含义。该法第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。第四十三条明确规定了外国人非法就业的三种情形。第八十条则对外国人非法就业、介绍外国人非法就业和非法聘用外国人的法律责任依次进行了规定。可见外国人非法就业和非法聘用外国人是相辅相成关系，就像一个硬币的两面，企业如聘用了“非法就业的外国人”，就构成非法聘用外国人。

其次，本案6名印度籍人属非法就业。《出境入境管理法》第四十三条第二（项）规定，超出工作许可限定范围在中国境内工作的，属于非法就业。关于超出工作许可限定范围的理解，需结合《外国人在中国就业管理规定》第二十四条判断。该条规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。本案中，6名印度籍人的就业证工作单位系霍克公司，他们先后于2013年6月起至2015年5月到原告公司工作，很显然，这6人的工作服务超出了其就业证许可的工作单位区域，属于非法就业。

最后，原告聘用6名印度籍人事实的成立不取决于双方劳动关系的合意。关于条文中的“聘用”是否需要企业与外国人之间存在劳动关系的合意，需结合立法渊源和立法目的考虑。根据原劳动部办公厅《关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》第一条规定，在中国工作的外国人，包括劳动合同是与境外法人签订，劳动报酬来源于境外，受派遣在境内工作三个月以上的，也应视为在中国就业，并申请办理就业证。从该规定可见，为规范外国人在华工作管理，出于维护国家安全、公共安全的需要，“就业”与“聘用”的概念并不需要企业与外国人之间劳动关系的合意。本案中6名印度籍人自与霍克公司签约并办理就业证后，就进入了原告公司工作，工作内容由原告安排，即使系受霍克公司的境外母公司CMC公司外派，根据我国外国人就业的相关法律规定，同样应由原告办理就业证。综上，6名印度籍人虽与原告没有劳动关系的合意，但超出就业许可范围在原告处工作，已构成非法就业，原告则构成非法聘用外国人的违法行为，被告根据《出境入境管理法》第八十条规定，对原告进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。为此，法院作出驳回原告诉请的判决。

编写人：上海市宝山区人民法院 武顺华