调解的基本原理

一、调解的概念及主要特征

（一）概念

调解是在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们相互谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。

（二）调解的主要特征

1.调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动

担任调解人的可以是国家机关、社会组织、专门机构的成员或公民个人，然而，无论调解人本人的身份如何，都是作为中立第三方，而不是裁判者参与调解过程。有些国家和地区的调解程序规定法官可以担任调解人（或调解委员会主任），但作为调解人和作为裁判者的法官，在功能和地位上是有严格区别的。传统的调解强调调解人的消极中立，现代的调解已经突破这种限制，调解人在促成合意时可以采用多种方法，从截然不同的方向对当事人产生影响，或者是纯粹中立的冷静的观察者和监督者，或者是积极的对立平息者。有时仅仅是对话的中介，有时则可以作为专家或权威人士，对结果提供评价性的信息。然而，无论调解人作用如何，归根结底是以第三方的地位主持参与调解的，既不应代替当事人做出决定，也不能做出强制性的裁判。

2.调解以当事人的自愿为前提

调解是一种在当事人自主协商基础上进行的纠纷解决活动，其本质功能是促成合意的形成。调解是非强制性的纠纷解决程序。本质上，无论是在启动还是在协议达成环节上，都应该以当事人完全的自愿为基本原则。然而，在实际运作中，对当事人参加的一定程度的强制古今中外都屡见不鲜，尤其是在当代出于对纠纷解决效益的追求，以法律规定或法官决定强制当事人将某些类型的纠纷先行提交调解，或作为诉讼的前置阶段，已成为一种普遍现象（强制ADR）。法官在审判过程中的调解职能也已日渐得到认可。尽管如此，调解仍必须以自愿为其本质的规定性。因为，调解是以当事人合意即和解为最终结果的，没有当事人双方的认可和自愿接受，就没有真正意义上的调解，调解人的积极影响也只能通过当事人的自愿接受起作用。

3.调解协议本身的达成和生效不具有国家强制性，但其效力能够得到法律的保证

就性质而言，调解是促成当事人达成和解的非诉讼程序，所达成的调解协议或和解协议属于当事人的自治性权利处分行为，尽管不同于严格意义上的合同，但本质上仍属于一种契约，其达成首先基于当事人双方的承认和自愿接受。这种约定一般不能剥夺当事人的诉权。因此，一旦当事人一方或双方对协议表示拒绝，原则上可以不受限制地提起诉讼或转入诉讼程序。由于没有强制性的约束，当事人容易没有顾虑地统一进行调解，使纠纷解决的几率增加。然而，另一方面，调节又是由第三方主持进行的，特别是法院的诉讼程序内进行的情况下，调解协议的达成也表明了调解者的参加及其意志。当事人双方达成的和解协议一旦经过法院及其他权威机构的认证、登记以后，就产生了严格的法律约束力，具有与生效的法律判决同等的效力。这是对调解进行规制的最妥善的方法。由此，调解协议对当事人双方不仅具有契约的约束力，而且具有国家认可的强制执行力，这样就能够有效地保证调解协议的履行。

4.调解具有程序的便利性和处理的灵活性与合理性

与审判程序相比，调解无需严格程序，即使是法院附设的调解，主持调解的法官一般也用不着制服，不在法庭进行调解，这样使当事人之间的对立容易在和谐的至少是非对抗性的气氛中化解。调解一般是不公开的，当事人无需顾忌暴露商业秘密和个人隐私。调解程序是非正式化的，即使当事人本人行为能力较弱也不致影响调解的结果，这样有利于当事人本人参与纠纷解决。调解程序在当事人主张、事实的证明责任、使用规范和运作方式上都具有很大的灵活性。可以说，便利与常识性是调解的程序优势，而作为纠纷解决所适用的规范，除法律规范和原则外，还可以是各类准则、通行的公平原则等等。此外，当事人可以根据自身的利益和条件充分地进行协商和交易，达成符合实际的能为双方所接受的协议。

二、调解的基本原则

世界各国的有关法律、法规中对调解原则的规定表述各有不同，其中共同遵守的一些原则包括以下几点。

（一）调解应当遵循当事人自愿原则

调节的进行和协议的达成都应该是当事人自愿原则。调节的进行和协议的达成都应该是当事人自愿，即使是强制调解也不能强制当事人达成或接受调解，法官建议当事人采用调解程序的，也需经当事人同意。当调解失败，当事人无法达成和解时，当事人转入诉讼程序。自愿原则保证了调解的合意性质，同时也是调解协议正当性及效力的根据所在。

（二）调解应当尊重当事人的实体权利和诉讼权利

在调解与诉讼程序分离的情况下，当事人在调解程序中使用过的证据在诉讼程序中仍需重新质证，在调解中做出陈述、妥协和自认也不产生拘束力，不能在以后的诉讼中采用，以避免影响诉讼程序的公正。

（三）调解应当以合法和不违反公序良俗为原则

调解一般允许适用多种社会规范，也允许当事人进行自主处分，但和解内容应符合法律的基本原则，不得违反法律的强制性和禁止性规定。法院或公证机关在对调解协议进行审查时，一般应以法律、法规和政策、社会公共利益、公序良俗为依据，进行内容和形式两方面的审查，在确认其存在严重问题时，可以宣布调解协议无效或将其撤销。实际上，当前多数国家对于调解协议都采取较宽松的审查政策，当事人可选择适用的规范，其自行处分的灵活性和范围是相当大的。在某种意义上，“法律规则的存在仅仅是作为一种参考系数，而不是处理性的结论”^[1]。而法院附设调解中，法律的作用更具规范性。

（四）调解在程序上应保证基本的公平

应当保证双方当事人在调解程序中的完全平等，避免由于当事人地位和实力不平衡导致的压制和解；调解人的地位身份应符合公平中立的原则，调解人一般不可为一方当事人的利益关系人和家属，不得偏袒一方；调解过程对当事人应该是公开的，不得在当事人不知情或有重大误解的情况下，以欺骗手段诱使其达成和解，等等。

三、调解的主要形式

由于历史传统以及调解实践的差异，世界各国的调解形式多样，并且仍在不断创新。按不同的划分标准，调解相应地主要包括以下几种类型。

以功能为标准，调解可以分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解。

根据调解人的身份和性质，可以将调解分为人民调解、法院调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。

根据达成的调解协议是否具有强制执行力，可以将调解分为有强制执行力的调解和无强制执行力的调解。