犯罪未遂的类型

第十一章　故意犯罪的停止形态

【内容提要】

对形形色色、错综复杂的故意犯罪问题，可以从多方面展开研究。横向研讨，故意犯罪有此罪与彼罪、一罪与数罪、单独犯罪与共同犯罪等内容;纵向考察，故意犯罪在其发展过程中又有完成犯罪的停止形态(即犯罪的既遂形态)以及未完成犯罪的停止形态(即犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态)。本章将对故意犯罪的停止形态加以研讨。主要说明故意犯罪停止形态的概念和特征，犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的概念、特征以及刑事责任原则。

第一节　故意犯罪停止形态概述

一、故意犯罪停止形态的概念和特征

故意犯罪，特别是直接故意犯罪，都要表现为一个产生、发展、变化的运动的过程。一个完整的直接故意犯罪过程往往包括犯罪预备、犯罪实行、实行之后三个阶段。当然，受各种因素的影响与制约，并非所有的直接故意犯罪均具备这三个阶段，例如对无预谋的突发性犯罪而言，在犯意产生后一般就着手实行犯罪，其间往往没有什么犯罪的预备活动，也就不具备犯罪预备阶段。但是，故意犯罪作为复杂的社会现象，其纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到各种因素的影响制约，而有种种不同的表现形态和结局。这些不同的表现形态和结局，就是故意犯罪停止形态理论所要研究的对象。

所谓故意犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型:一是犯罪的未完成形态。犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。它们表明某一犯罪行为尚未实行完毕或终结，缺乏犯罪构成客观方面的某些要件，但根据刑法总则的规定已构成犯罪，应当受到刑罚的处罚。二是犯罪的完成形态。犯罪的完成形态，即犯罪既遂，它标志着某一犯罪行为已经完成，具备了刑法分则规定的某种具体犯罪构成的全部要件。

犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止是故意犯罪过程中的四种已经停止下来的各种不同的结局和形态，属于故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的范畴，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能相互转化，犯罪预备形态不可能再前进发展为未遂形态，未完成形态不可能再转化为完成形态。这是故意犯罪停止形态的一个重要的共同特征。明确故意犯罪的完成与未完成形态的这一重要属性，是准确把握其性质并正确理解和解决其定罪量刑问题的基础，同时也是正确阐明故意犯罪的停止形态与故意犯罪的发展过程和阶段之间关系的需要。

二、故意犯罪阶段、故意犯罪停止形态和故意犯罪过程之间的关系

现代各国刑法理论较为普遍地承认故意犯罪纵向发展过程中犯罪的预备、未遂、中止和既遂等不同犯罪形态的存在，但对这些犯罪情况的性质及其概括的名称，则有不同的主张。在英美法系国家的刑法理论中，犯罪既遂被称为完整的犯罪，犯罪未遂、犯罪中止、犯罪共谋(预备性质的独立犯罪)与犯罪教唆一并纳入“不完整犯罪(亦称为未完成罪、不完全罪)”的范畴;在大陆法系国家的刑法理论中，对犯罪未遂、犯罪中止等则不做概括，而是直呼其名;在苏联、东欧国家的刑法理论中，是将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪既遂称为犯罪发展的一定阶段(或称为犯罪活动的发展阶段、故意犯罪发展中不可停顿的阶段)，犯罪中止则是在犯罪预备阶段和犯罪未遂阶段均可出现的特殊情况。我国刑法理论在此问题上曾深受苏联刑法理论的影响，长期倾向于用“故意犯罪的阶段”来概括犯罪的预备、未遂、中止和既遂。实际上，故意犯罪的阶段与故意犯罪停止形态和故意犯罪的过程是三个不同的范畴。

我们认为，故意犯罪的过程、故意犯罪的阶段和故意犯罪的形态之间，表现为一种既密切联系又有所区别的关系。故意犯罪的过程，是指故意犯罪发生、发展和完成所要经过的程序、阶段的总和与整体，它是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现。故意犯罪的阶段亦称故意犯罪的发展阶段，是指故意发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落。故意犯罪过程包含若干具体的故意犯罪阶段，这些具有不同特征的阶段处于故意犯罪发展的总过程中，呈现出前后相互衔接、此伏彼起的递进和发展变化关系。运动、发展和变化，乃是故意犯罪过程和阶段所共有的属性和特征。故意犯罪的过程和阶段，以行为人开始实施犯罪的预备行为为其起点，至行为人完成犯罪为其终点。在故意犯罪过程中，重要的犯罪发展阶段有两个:一是犯罪预备阶段，其时空范围从行为人开始实施犯罪预备行为之时为起点，至行为人完成犯罪预备行为而尚未着手犯罪实行行为之时为终点;二是犯罪的实行阶段，其时空范围从行为人着手犯罪实行行为之时为起点，至行为人完成犯罪为终点。如果把犯罪的发展过程比做一条线，则这条线上就应有犯罪预备和犯罪实行两个“线段”，有开始犯罪预备、着手犯罪实行行为和犯罪完成三个“点”。

故意犯罪停止形态与故意犯罪的过程和阶段之间，是一种既相互区别又有密切联系的关系。它们的主要区别在于，故意犯罪的停止形态属于相对静止范畴的概念，而故意犯罪的过程与阶段是故意犯罪发生、发展和完成的进程与进程中划分的段落，属于相继运动发展的概念。故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态作为已经停止下来的不同的犯罪形态，就不可能具有前后相互衔接、此起彼伏的递进和发展变化的属性。就一个人实施某种犯罪的案件而言，他也只可能构成犯罪停止形态中的某一种犯罪形态，而不可能同时构成两种以上的犯罪停止形态;而故意犯罪的过程具有运动发展变化的连续性，处于这一过程中的故意犯罪阶段具有前后相互衔接、此起彼伏的递进转化关系。因此，一个人实施某种具体犯罪行为时，就完全可能同时具有两个犯罪阶段及完整的犯罪过程。故意犯罪停止形态与故意犯罪过程和阶段的联系在于，故意犯罪停止形态是在故意犯罪过程和阶段中产生的，各种犯罪停止形态的产生及其界定，依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度;另一方面，由于无法根据犯罪的过程和阶段，而只能根据犯罪形态来确定行为人的刑事责任，因而如果没有犯罪形态，犯罪过程和阶段在刑法中也就失去了意义。

综上所述，犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态，都是在故意犯罪发展过程中，在犯罪的某个阶段，由于犯罪主客观原因的变化和作用，使犯罪停止下来不再发展变化的不同状态和结局，这就是犯罪停止形态与犯罪过程和阶段的一般关系。具体说来:①从行为人开始实施犯罪预备行为之时起，至着手犯罪实行行为前的整个犯罪预备阶段，可能出现犯罪的预备和中止两种形态;②从犯罪人着手犯罪实行行为始，至犯罪实行阶段终了前的整个犯罪实行阶段，可能出现犯罪的未遂和中止这两种形态;③犯罪实行阶段终了(而不仅仅是犯罪实行行为终了)即完成犯罪之时，出现犯罪的既遂形态。

三、故意犯罪停止形态存在的范围

犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态为什么只是故意犯罪的停止形态而不能存在于过失犯罪中，故意犯罪的这些停止形态是否存在于间接故意犯罪中，这些停止形态是否存在于所有直接故意犯罪中，正确地阐明和把握犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态的存在范围问题，是进一步深刻认识犯罪停止形态性质的需要，也会有助于我们对这些犯罪停止形态的认定处罚问题的研究。

(一)过失犯罪不存在犯罪的这些停止形态

1.过失犯罪不存在未完成犯罪的预备、未遂和中止形态。从过失犯罪的客观方面看，我国刑法规定，过失行为发生危害社会结果的才构成过失犯罪，而且必须以刑法分则条文有明确规定作为承担负刑事责任的前提条件。因而过失行为发生严重危害结果，就是构成我国刑法中的过失犯罪所必备的基本条件，无此就谈不上成立犯罪。同时，严重危害结果的发生也就是过失犯罪完成的标志。这样，从客观上看，无犯罪结果根本就不成立过失犯罪，有了犯罪结果就标志着过失犯罪已全部完成，即犯罪的成立和完成是一致的。因此，过失犯罪根本就不可能有犯罪未完成形态存在的余地。从过失犯罪的主观方面看，过失犯罪的行为人不存在犯罪意图，行为人对危害结果的发生持否定的态度而不是追求或放任的态度。这种心理特征决定了行为人不可能在犯罪意图的支配下去实施犯罪的预备行为和着手犯罪的实行行为，这就使其失去了成立犯罪预备、未遂和中止的前提;这种心理特征也决定了在过失行为没有造成危害结果的场合，根本就谈不上行为人的犯罪意图“未得逞”或者自动放弃了犯罪，即过失行为人不会具备犯罪未遂或犯罪中止的主观特征。

2.过失犯罪也不存在完成犯罪的犯罪既遂形态。犯罪完成形态的犯罪既遂，是与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这些犯罪的未完成形态相对而言、相比较而存在的概念。既然过失犯罪不可能有犯罪的未完成形态存在的余地，则其完成形态就失去了存在的意义与可能。

因此，过失犯罪只有是否成立即是否构成犯罪的问题，而不存在未完成犯罪的预备、未遂、中止形态和完成犯罪的既遂形态。

(二)间接故意犯罪也不存在犯罪的这些停止形态

我们认为，间接故意犯罪由其主客观特征所决定，不可能存在未完成犯罪的预备、未遂和中止这些犯罪停止形态。从主观方面分析，间接故意犯罪主观要件的特点，并不表现为一定要造成特定的犯罪结果的犯罪意志，即不是希望、追求特定结果的心理态度，而是表现为对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”的心理态度，即听之任之，发生与否都可以的心理态度。这样，行为所放任的危害结果未发生时，这种结局也就是行为人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对完成特定犯罪的追求，也就谈不上这种追求的实现与否，即“得逞”与否。而犯罪的预备、未遂和中止形态的行为人，原本都存在着实施和完成特定犯罪的犯罪意志与追求心理，之所以在未完成犯罪时停止下来，对犯罪的预备形态和未遂形态而言是因为受到了犯罪分子意志以外的原因的阻止，对犯罪的中止形态而言是因为行为人自动放弃了原先的完成特定犯罪的意图。可见，间接故意犯罪主观上的放任心理是不符合犯罪未完成形态的主观特征的，因而间接故意犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态。从客观方面分析，犯罪未完成形态在客观方面表现为，行为人开始犯罪的预备行为或者着手犯罪实行行为之后，由于行为人犯罪的意志以外的原因的阻止或者行为人自动放弃犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的状态下。间接故意犯罪由其主观“放任”心理的支配，而在客观方面不可能存在未完成特定犯罪的状态，因为客观上出现的此种状态或彼种结局都是符合其放任心理的，因而这种案件理应以行为的实际结局决定定罪问题。这样的间接故意犯罪也就没有了犯罪未完成形态存在的余地。

间接故意犯罪也不存在犯罪的既遂形态。其原因与前述的过失犯罪不存在犯罪既遂略同，即主要是由于间接故意犯罪不存在犯罪的未完成形态，因而就失去了存在与未完成形态相对而言的完成形态，即既遂的意义与可能。

因此，间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态与称谓问题，间接故意实施的危害行为也只有是否构成犯罪的问题。间接故意实施的危害行为只能是造成了为刑法所惩罚的危害结果时，才构成犯罪，而且是危害结果符合什么罪的构成要件就成立什么罪。这是符合犯罪构成的原理和间接故意犯罪的主客观特征的。

(三)直接故意犯罪并非都存在犯罪的这些停止形态

直接故意犯罪的主客观特征，决定了其可能存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态。在主观方面，直接故意犯罪以行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果为其认识因素，以希望即追求这种结果的发生的心理态度为其意志因素。在这种希望、追求完成某种特定犯罪的主观罪过形式的支配下，直接故意犯罪在客观上就会有一个进行犯罪预备行为、实施犯罪实行行为和完成犯罪的过程与阶段。在这一过程与阶段顺利完成的情况下就形成了犯罪的既遂形态;若在此过程和阶段中因主客观因素而使犯罪停止下来，就形成了犯罪的预备、未遂或中止形态。由于直接故意的危害行为和危险性明显大于间接故意行为，而且其主观罪过形式决定了其未完成形态可以得到主客观相统一的认定，因而我国刑法对直接故意的危害行为从其预备时起就规定为犯罪行为，这样，直接故意犯罪就不仅有了应负刑事责任的完成犯罪的既遂形态，而且存在未完成犯罪但也应负刑事责任的犯罪的预备、未遂和中止形态，直接故意犯罪的完成形态与未完成形态相对而言，相比较而存在。

说直接故意犯罪可以存在犯罪的完成和未完成形态，这是就其总体和大多数直接故意犯罪而言的，并不意味着一切直接故意犯罪的罪种与具体案件都可以存在这些犯罪的停止形态。

首先，从罪种方面分析，下述几类直接故意犯罪不存在某种或某几种犯罪的未完成形态:一是举动犯不存在犯罪未遂。举动犯按照法律的要求，一着手实行即告犯罪行为完成，即完全具备了具体犯罪的构成要件，这类举动犯罪中就只有犯罪预备、预备阶段的自动中止与犯罪既遂之分，而没有犯罪未遂存在的可能。二是我国刑法中把“情节严重”、“情节恶劣”规定为构成犯罪限制性要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂。三是结果加重犯和情节加重犯，由其构成特征所决定，不存在犯罪既遂与未遂之分，而只有构成一种状态，即只有是否成立加重构成犯之分。

其次，在从具体案件方面考察，突发性的直接故意犯罪案件由于一般不存在犯罪的预备阶段而直接着手实施犯罪实行行为，因而往往也不存在犯罪的预备形态以及犯罪预备阶段的中止形态，而只有犯罪未遂、犯罪实行阶段的犯罪中止以及犯罪既遂形态存在的可能。

四、犯罪未完成形态负刑事责任的根据

在完成形态的犯罪中，由于具备了刑法规定的各个犯罪构成要件，行为人理应承担刑事责任。对此，人们不会产生任何异议。但是，在未完成形态的犯罪中，由于犯罪人尚未完成犯罪，有的甚至还没有着手实行犯罪行为，因此，对这些行为应否承担刑事责任，以及承担刑事责任的根据是什么，长期以来，在刑法学界颇有争议。在主张对未完成形态的犯罪应当给予刑罚处罚的学者中，对处罚根据的认识，也颇不统一。概而言之，主要有以下几种学说:基本构成要件齐备说、修正构成要件齐备说、截断的犯罪构成要件说、第二次犯罪类型说、刑罚扩张原因说等，我们认为，修正的犯罪构成学说才是解决未完成形态犯罪的刑事责任问题的理论依据，并且成为刑法学界的通说。

在西方刑法理论中，刑事古典学派奉行“客观责任论”，主张行为的客观危害性是行为人负刑事责任的根据，认为犯罪预备性尚无实际危害，因而刑罚不应处罚预备犯;而犯罪未遂由于已表现为外部的危害行为，对刑法保护的法益具有客观威胁，有些甚至已经造成了一定的实际危害，因而未遂犯应当负刑事责任。刑事人类学派尤其是刑事社会学派力倡“主观责任论”，主张犯罪意思是行为人负刑事责任的根据，由于犯罪预备和犯罪未遂都以行为表现出了行为人的主观犯罪故意，证明行为人对社会具有人身的和主观的危险性，因而预备犯和未遂犯均应负刑事责任。这两种观点，虽各有其合理因素，但分执客观与主观一端，失之片面，因而未能从主客观的统一和结合上科学地解决犯罪未完成形态应负刑事责任的根据问题。苏联的刑法理论提出了行为人具备主客观相统一的犯罪构成是成立一切犯罪和使行为人负刑事责任的唯一根据的主张，但是，在论述犯罪预备、未遂等未完成形态应负刑事责任的根据上，未将“犯罪构成是成立犯罪和使行为人承担刑事责任的唯一根据”的主张贯彻到底，而是存在着一个未能解决的理论矛盾:一方面，作为刑事责任唯一根据的犯罪构成，是以具备犯罪的一切因素为前提的，犯罪构成只能是具有主客观相统一的、不缺少任何因素的统一体;另一方面，犯罪预备、未遂等形态亦应负刑事责任，而这些未完成形态无疑又是缺少这些因素的。

我们认为，行为符合主客观相统一的犯罪构成，是使行为人负刑事责任的科学根据。这既适用于故意犯罪的完成形态也适用于故意犯罪的未完成形态。但这并不意味着犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成模式是完全划一、毫无差异的。恰恰相反，犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成模式是不同的，各有其自己的特点。如果说故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪的未完成形态的构成就是修正的犯罪构成。应当注意，修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。

因此，犯罪的预备、未遂、中止这些未完成形态的犯罪构成，是法律对既遂这种完成形态的犯罪构成加以修正和变更而确定下来的，未完成形态的构成要件与完成形态的构成要件在具体要件的内容上有所不同。我们虽然也可以说未完成形态不具备完成形态犯罪构成的全部要件，但准确而言，应当说各种未完成形态都具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件，未完成形态不可能也不需要具备完成形态犯罪构成的全部要件。我们不能拿完成形态的犯罪构成模式去要求和衡量未完成犯罪而停止下来的犯罪情况，而只能拿各种未完成形态的犯罪构成模式来衡量这些犯罪情况。进而分析，犯罪既遂形态的犯罪构成表现为:符合主体条件的行为人着手实行并完成了犯罪，实现了特定的犯罪意图，对特定的社会关系造成了实质性的严重侵害，其中相当一些还是造成了结果性侵害。这是基本犯罪构成模式。犯罪的未完成形态如同完成形态一样，也需要同时具备主客观相统一的四个方面的犯罪构成要件，这是这两类形态在犯罪构成上的共性;另一方面，各种未完成形态又有着不同于完成形态且彼此间也有所不同的犯罪构成模式。这是与完成形态相比在犯罪构成上的个性或曰特殊性。我国刑法之所以对犯罪未完成形态追究刑事责任，是因为犯罪未完成形态完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件，完成了主观的犯罪故意与客观危害行为的有机结合。此乃犯罪未完成形态负刑事责任最基本、最重要的主客观相统一的根据，这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在。

五、研究故意犯罪停止形态的意义

故意犯罪，特别是直接故意犯罪，形态多样，不同形态的犯罪的构成特征也各不相同，各种停止形态所体现的的行为的社会危害性、行为人的主观恶性也各不相同，因而，研究故意犯罪的停止形态问题，对于指导司法实践正确定罪量刑具有重要的意义。

1.有利于正确定罪。我国刑法所规定的犯罪都是各种犯罪的完成形态，即犯罪既遂。如果行为人的行为具备了刑法分则规定的某一犯罪构成的全部要件，就是犯罪既遂，直接引用分则条文定罪判刑。但是，犯罪预备、未遂和中止是犯罪的未完成形态，行为人的行为与刑法分则的规定并不完全符合。因此，处罚这些行为仅引用刑法分则条文，其法律根据就不充足，必须结合刑法总则关于犯罪过程中的形态的有关规定，补充说明犯罪预备、未遂和中止应当负刑事责任。所以说，研究和掌握刑法总则对犯罪过程中的形态的规定，就为我们追究犯罪预备、未遂和中止的刑事责任提供了法律依据。

2.有利于正确量刑。犯罪过程中的不同形态，不仅说明行为人实现犯罪意图的程度不同，而且反映出各自对社会的不同危害程度。一般地说，在同一犯罪案件中，犯罪预备比犯罪未遂的社会危害性要轻，犯罪未遂比犯罪既遂的社会危害性要轻，犯罪中止的社会危害性最轻。因此，研究和掌握刑法总则关于犯罪过程中的形态的规定，还给我们处罚犯罪预备、未遂和中止提供了一个分别量刑的原则。

3.有助于深入地认识和科学地把握故意犯罪。故意犯罪现象的形形色色和错综复杂，在相当程度上表现在纵向的发展过程中。因而通过对故意犯罪的纵向考察，分析研究其在纵向过程中的种种停止形态的共性与个性问题，无疑会从一个重要的方面大大丰富和加深我们对故意犯罪的现象与本质的认识和正确把握。

第二节　犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念和认定标准

对既遂犯的认定，是否存在着一个统一的标准，这一标准究竟应该如何确定?这是我国刑法学界长期争论的一个问题。从目前的情况来看，主要有以下三种不同的观点:一是犯罪目的实现说。这种观点主张，应当以犯罪目的是否实现，作为认定犯罪既遂的标准。如果行为人实现了其预期的犯罪目的，就构成既遂犯。其理由是:既遂犯只存在于直接故意犯罪中，而直接故意犯罪都有犯罪目的。犯罪目的的实现，既意味着犯罪愿望的满足，也意味着整个犯罪活动的完成。因此，对所有的直接故意犯罪来说，都可以通过对其犯罪目的的分析，来确定其犯罪的既遂和未遂。二是犯罪结果发生说。这种观点主张，应当以犯罪结果是否发生作为认定犯罪既遂的标志。这里的犯罪结果，一般是指物质性的危害结果。至于这种结果是否具有法定性，则有不同认识。有的认为，是指法定的危害结果;有的则认为，是指行为人预期的危害结果。然而，无论对结果性质的认识有何分歧，在把犯罪结果的实际发生作为犯罪既遂的标志这一点上，则是共同的。三是犯罪构成要件齐备说。这种观点认为，上述两种观点都存在着明显的缺陷，无法将其贯彻运用于我国刑法分则所规定的各种具体犯罪中。因此，主张把行为人所实施的行为，是否齐备刑法分则所规定的具体犯罪的全部构成要件，作为认定犯罪既遂的标志。并据此区分出实害犯、危险犯、行为犯、举动犯等不同类型的犯罪既遂形态。这是我国刑法学界绝大多数学者的主张，目前占据通说的地位。

上述的第一、二种观点，虽有一定的道理，并可区分某些犯罪的既遂与未遂，但是，这两种观点并非能够区分所有犯罪的既遂与未遂。

首先，尽管有一些犯罪可以通过其预期的犯罪目的是否达到，来判断犯罪的既遂状态，但在大多数直接故意犯罪中，犯罪目的是否实现，并不是犯罪既遂与否的标志。换言之，在犯罪目的实现的场合，固然可以构成犯罪既遂，但是，即使犯罪目的事实上没有实现，也可以成立该罪的既遂形态。如在以出卖为目的的拐卖妇女、儿童罪中，虽然法律规定这一犯罪必须以行为人具有出卖目的为必要条件，而且行为人的确也有此种目的，但这类犯罪既遂形态的成立，并不考虑出卖目的事实上是否已经达到，只要客观上完成了相应的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转任何一种行为，就应当以既遂犯论处。因此，“犯罪目的实现说”并不能用来解决所有的直接故意犯罪既遂问题。

其次，“犯罪结果发生说”把犯罪人预期的犯罪结果或者法律规定的犯罪结果的出现，作为认定犯罪既遂的标准，从而为司法实践中正确解决结果犯的既遂和未遂问题，提供了客观依据。但是，这种学说不能用来解决行为犯和危险犯的既遂和未遂问题。在这两类犯罪中，尽管行为人的行为本身，可能导致危害结果的发生，甚至已经造成了现实的危害结果。但是，法律条文并没有将这种结果作为犯罪构成客观方面的必要条件，而且也不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标志。如果事实上发生了预期的危害结果，只是从重处罚的量刑情节。例如，在煽动分裂国家罪中，只要行为人出于分裂国家的目的，向群众进行了反动的宣传煽动，就构成了该罪的既遂犯。至于群众是否接受其煽动，以及是否起来抗拒国家法律法令的实施，概不影响该罪既遂的成立。因此，“犯罪结果发生说”同样无法贯彻和适用于所有的故意犯罪。相比较而言，只有“构成要件齐备说”才是一种科学的理论，它为各种故意犯罪既遂形态的认定，提供了统一的标准，从而避免了在犯罪既遂标准问题上长期存在的混乱状况。由此我们认为，所谓的犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态。

二、犯罪既遂形态的类型

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂形态主要有以下四种不同类型。

(一)实害犯

所谓实害犯，是指以法定的实害危害结果的出现作为犯罪既遂成立标准的犯罪。实害犯具有如下几个主要特征:①一定的实害危害结果的出现，是构成既遂罪犯罪构成的必要条件。如果这种实害危害结果没有发生，则不能成立既遂犯。②实害危害结果的表现形式必须是客观的、有形的、物质性的，无形的、精神性的危害结果不能作为结果犯中的危害结果加以认定。③实害危害结果必须是法定的，至于这种法定的实害危害结果与犯罪人预期的危害结果是否一致，并不影响实害犯的成立。④实害危害结果与危害行为之间必须具有因果关系，否则，也不能构成实害犯。

这类犯罪为数很多，而且多是常见罪、多发罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、贪污罪、盗窃罪、诈骗罪等。这类犯罪以一定的实害危害结果是否发生作为是否完成，亦即犯罪既遂与犯罪未遂区别的标志。在着手实行犯罪的情况下，一定的实害危害结果发生就标志着犯罪的完成和犯罪既遂的成立。如故意杀人罪的犯罪结果就是他人的死亡，发生了死亡结果的为既遂，因行为人意志以外的原因未发生死亡结果的为未遂。

(二)行为犯

所谓行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成，即既遂的成立;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。这类犯罪也有相当的数量，例如强奸罪、脱逃罪、偷越国(边)境罪、诬告陷害罪等。如脱逃罪以行为人达到了逃脱监禁羁押的状态和程度，作为犯罪行为完成和犯罪既遂成立的标志，未能达此程度的是犯罪行为未完成，应成立犯罪未遂。

(三)危险犯

所谓危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种实害危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国刑法典第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。其主要特征是:①行为人必须实施了一定的危害行为;②危害行为本身存在着足以造成某种实害危害结果的客观危险;③尚未造成实害犯中的实害危害结果，如果已经造成了实际的危害结果，则构成实害犯，而不是危险犯。

由此可见，判断危险犯既遂的标准只能是行为人所实施的危害行为是否达到了足以造成一定实害危害结果的客观危险状态。那么，怎样判断行为的客观危险状态呢?我们认为，对危险犯中危险性有无的确定，必须既要结合法律的规定，又要考虑具体案情。从我国刑法的规定来看，危险犯中的危险性，有的决定于犯罪的危险方法，如放火罪、决水罪、投放危险物质罪、爆炸罪等;有的则取决于特殊的犯罪对象，如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪等。但是在具体案件中，并不是只要行为人使用了法定的危险方法，或者侵害了法定的对象，就达到了足以造成某种危害后果的危险状态或者构成犯罪既遂。例如在投放危险物质案件中，行为人虽然实施了投放危险物质行为，但是，由于毒药用量过小，根本不能造成人畜伤亡，因而不能构成投毒罪，也就无所谓投放危险物质罪危险犯的既遂问题。因此，对危险犯中危险性的认定，必须结合案件的具体情况，实事求是地进行分析。只有这样，才能正确划清罪与非罪、既遂罪与未遂罪的界限。

(四)举动犯

举动犯也称即时犯，是指按照法律的规定，行为人一着手犯罪的实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。从犯罪构成性质上分析，举动犯大致包括两种构成情况:

一是原本为预备性质的犯罪构成。如我国刑法典中的参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲原本是预备性质的行为，是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及犯罪性质严重，一旦进一步实行，危害便会很大，为了有力打击和防范这些犯罪，法律把这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为，并且规定这些犯罪为举动犯，着手实行即构成既遂。

二是教唆煽动性质的犯罪构成。如我国刑法中的煽动民族仇恨、民族歧视罪，传授犯罪方法罪等。这些犯罪的实行行为都是教唆性、煽动性的行为，针对多人实施，旨在激起多人产生和实行犯罪意图。因而这些犯罪的危害很大、危害范围也很广，而且即使实施完毕也不一定发生或不一定立即产生可以具体确定的有形的实际危害结果，考虑到这些犯罪严重的危害性及其犯罪行为的特殊性质，法律也把它们规定为举动犯，即只要行为人着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂。

由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。但是，举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态、预备阶段的中止形态之别。

三、既遂犯的处罚原则

在现代各国刑法理论和刑事立法看来，犯罪既遂的行为人，即既遂犯构成的是故意犯罪的完成形态，符合的是基本的犯罪构成，即刑法分则具体犯罪条文的构成，而分则条文的法定刑就是为犯罪的基本构成设置的。因此，各国刑法均未再专门规定既遂犯的特殊处罚原则，而是按刑法总则的一般量刑原则和刑法分则各具体犯罪的法定刑对其追究刑事责任。我国刑法和刑法理论也是这种主张。对行为符合既遂特征的既遂犯，我国刑法要求根据其所犯之罪，在考虑刑法总则一般量刑原则的指导与约束的基础上，直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。

关于既遂犯罪原则的适用，主要应当注意以下三点。

1.关于定罪和法条的引用问题。根据立法原意和司法实践经验，对故意犯罪的既遂犯，应当按照刑法分则具体条文的罪刑规格定罪量刑，在罪名上不需要表明既遂犯，但在司法文书尤其是起诉书和判决书的叙述部分，应表明行为人已完成犯罪的情况。

2.注意对同种罪但危害不同的既遂犯的区别对待。例如，同是盗窃罪的既遂犯，有盗窃数额的不同，即使盗窃数额相同的，也有盗窃对象重要程度的不同;同是故意杀人罪的既遂犯，有杀死一人与数人之别，有普通杀死与杀死后碎尸之别，等等。这些不同情形反映了不同既遂犯之危害性和罪责程度的差异，为贯彻罪责刑相适应原则，在处罚时应当予以区别对待。

3.在既遂犯同时具备其他宽严处罚情节，尤其是具有法定的宽严处罚情节时，要注意同时引用相关的条款。在综合考虑犯罪危害程度和犯罪人主观恶性大小的基础上，再决定适用恰当的处罚。

第三节　犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

(一)犯罪预备的概念

我国《刑法》第22条第1款规定:“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。”这是对犯罪预备行为的表述，揭示了犯罪预备行为的主观和客观特征。但这并非是对犯罪预备形态所下的定义，根据我国的刑法规定和有关的刑法理论，作为故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止形态的犯罪预备形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。这一概念包含了主客观相统一的犯罪预备形态的特征。

(二)犯罪预备的特征

1.犯罪预备的客观特征

(1)行为人已经开始实施犯罪的预备行为。这是构成预备犯的前提条件，也是区分犯罪预备与犯意表示的显著标志。如果只是单纯的流露犯罪意图，而没有将犯意付诸行动的预备行为，则不能构成犯罪预备。所谓犯罪的预备行为，是指为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。它表现为行为人在犯意的支配下，采取一系列积极行动，力图使犯罪进入着手实行阶段，以便最终顺利地实现其犯罪目的。因此，犯罪的预备行为是一种反映着犯罪意图的行为，同时，这些行为在一定程度上为犯罪的完成创造了有利条件，因而实际上已经使刑法所保护的社会关系面临着遭受侵害的严重威胁。犯罪的预备行为本身所具有的罪过性和社会危害性，决定了它须成为刑法所禁止的行为。

在司法实践中，由于故意犯罪的多样性、复杂性，犯罪预备行为的具体表现形式也千差万别，但从大的方面分类，则主要表现为以下几种行为方式:①准备犯罪工具;②调查犯罪场所和被害人行踪;③出发前往犯罪场所或诱骗被害人赶赴犯罪地点;④追踪被害人或守候被害人的到来;⑤排除实施犯罪的障碍;⑥拟定实施犯罪的计划;⑦其他犯罪预备行为。总之，只要是超出犯意表示的范畴而尚未进入着手实行阶段的为犯罪准备工具、创造条件的行为，都属于犯罪预备行为。

(2)行为人尚未着手犯罪的实行行为而在预备阶段停止下来。犯罪预备只能发生在犯罪预备阶段，这是区分犯罪预备与犯罪未遂、犯罪既遂的显著标志。如果行为人已经着手实行犯罪，或者犯罪行为已经实施完毕，或者法定的犯罪结果已经发生，都不可能再出现犯罪预备。另外，犯罪预备只能表现为已经停止下来的行为状态，这是区分犯罪预备行为与犯罪预备形态的显著标志。如果犯罪人在实施犯罪行为之后，顺利地进入着手实行阶段，那么就不可能再出现表现为停止状态的犯罪预备。在这种情况下，先行的预备行为为后来的实行行为所吸收，不能再作为独立的犯罪形态而追究其刑事责任。

上述两点客观特征，实际上是从客观上为犯罪预备限定了一个可以发生的空间范围，起限是行为人已经开始实施犯罪的预备行为，终限是行为人着手犯罪实行行为之前。

2.犯罪预备的主观特征

(1)行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪　犯罪预备行为的发动、进行与完成，都是受此种目的支配的。在这种预备犯罪的意图和目的的支配下实施的犯罪预备行为，使得那些以预备行为为其必须程序的实行行为具备了现实条件，使得另一些预备行为并非必经程序的犯罪具备了顺利实施、完成的条件，从而充分显露出犯罪预备的意图和目的在犯罪预备主观方面的重要地位，也在相当程度上揭示出预备犯的主观恶性。

(2)犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人意志的，即是由于行为人意志以外的原因所致　这是构成犯罪预备的实质条件，也是区分犯罪预备和发生在预备阶段的犯罪中止的显著标志。如果犯罪预备行为不是由于行为人意志以外的原因而被迫停止下来，而是由于行为人自动中止，则不构成犯罪预备，而应当以犯罪中止论处。这里的“意志以外的原因”主要是指以下几种情况:由于作案条件不成熟而未能继续着手实行犯罪;由于被害人闻讯逃避或不在现场或防范措施严密难以下手而未着手实行;由于司法机关及时行动或被群众抓获而未着手实行;等等。

上述客观和主观特征的同时具备和有机结合，就构成了犯罪预备的完整内涵，并使其得以与故意犯罪过程中的其他停止形态区别开来。同时符合上述主客观特征的行为人，就是预备犯。

二、犯罪预备与犯意表示的关系

犯意表示与犯罪预备，都发生在行为人尚未着手实行犯罪之前，在许多案件中，同一种行为究竟是犯意表示还是犯罪预备，有时不易区分。因此，弄清犯意表示与犯罪预备的关系，在理论上和实践上都具有重要意义。

犯意表示与犯罪预备存在着相同之处:①二者都是一种行为。犯意表示是一种言词行为，而犯罪预备行为则是一种为犯罪创造条件的行为。因此，尽管行为的内容和表现形式不同，但它们都属于行为范畴这一点，则是相同的。②二者都是一种有意识的行为，都反映了行为人的犯罪意图，即犯意表示是通过语言、文字的形式，故意将自己的犯罪意图直接表露于外部;而犯罪预备则是通过各种为犯罪创造客观条件的预备行为，将犯罪意图直接或间接地表现出来。③二者都不能对刑法所保护的社会关系造成直接的、现实的侵害或破坏，因为行为人都未直接着手实行刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。

犯意表示与犯罪预备毕竟不是同一个概念，二者的区别主要表现在:①犯意表示是通过书面的或者口头的形式，简单流露犯罪意图;犯罪预备则是通过各种具体的活动为实行犯罪创造条件。②犯意表示停留在单纯表现犯罪思想的阶段，尚未通过实际的犯罪行为，将犯罪意图的实现付诸行动;而犯罪预备则是将犯罪目的与犯罪行为有机地结合起来，直接实施犯罪的准备活动。因此，单纯的犯意表示，永远不可能实现主观上的犯罪意图;而犯罪的预备行为已使犯罪意图的实现成为可能。③严格地说，不能认为犯意表示行为没有一点社会危害性，但这种危害性是潜在的、纯粹精神上的威胁，并不包含对刑法所保护的社会关系的实际威胁。但对于犯罪预备来说，由于行为人已经实施了犯罪施行前的必要准备，甚至已携带犯罪工具前往犯罪现场、逼近犯罪对象，因此，已经使刑法所保护的社会关系面临实际威胁。在犯罪预备行为构成独立犯罪的情况下，已经使刑法所保护的社会关系遭受到实际损害。因此，犯罪预备行为是一种具有较大社会危害的行为。这正是犯意表示与犯罪预备的根本区别。

综上所述，犯意表示属于犯罪思想的范畴，我国刑法坚决摒弃“思想犯罪”，认为只有犯意尚未实施任何犯罪行为的，不能认定为犯罪和处以刑罚。

三、预备犯的处罚原则

我国《刑法》第22条第2款规定:“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”要正确理解和使用预备犯的处罚原则，应注意以下几个问题。

1.由于预备犯在主观上具备的主要是为犯罪实施创造便利条件的意图，在客观上实施的仅是犯罪的预备行为，从主客观统一上看，预备犯的危害性既远远轻于既遂犯，也显著轻于未遂犯，因而我国刑法对预备犯规定了比照既遂犯从轻处罚且轻于未遂犯的处罚原则，这体现了主客观相统一和罪刑相适应原则的要求。

2.在对预备犯定罪量刑时，应同时引用《刑法·总则》第22条和《刑法·分则》具体犯罪的条文。根据刑法理论和司法实践经验，应在罪名后加括弧表明预备形态问题，如“抢劫罪(预备)”。在追究预备犯的刑事责任和处罚原则的掌握上，对多数预备犯，应当比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，因为预备犯从客观上看其行为的社会危害性明显轻于既遂犯;同时，对实施了犯罪预备行为的行为人中，符合《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微、危害不大”情况的，应依法不认定为犯罪;对极少数危害严重、情节特别恶劣的预备犯，如少数劫机、爆炸犯罪的预备犯，也可以不从宽处罚。

3.在决定对实施犯罪预备行为者是否追究刑事责任，是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度时，主要应当综合考虑如下情况:①行为人预备所犯罪行的性质和危害程度;②行为人预备犯罪行为的性质、危害程度及其进展程度;③行为人未能着手实施犯罪的具体原因;④行为人的人身危险程度。

第四节　犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

(一)犯罪未遂的概念

综观近代各国刑事立法和刑法理论，关于犯罪未遂的概念，主要有两种规定和主张:一是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因或障碍，而使行为人未达既遂形态的情况。这种观点主张区分犯罪未遂形态和犯罪中止形态。二是认为犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。这种观点主张将犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态之中。

我国刑法采取了上述第一种立法方式。我国《刑法》第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”所谓犯罪未得逞犯罪未得逞，一般认为其表现为未能完成犯罪，即未能达到犯罪既遂。因此，根据上述规定，我国刑法中的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则中具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限定犯罪未遂、区别犯罪未遂形态和犯罪中止形态的规定和主张，应当说是科学的。这一科学的犯罪未遂概念，为犯罪未遂特征的确定以及对未遂犯设立正确适当的处罚原则，奠定了坚实的基础。

(二)犯罪未遂的特征

根据《刑法》第23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征。

1.行为人已经着手实行犯罪。所谓“已经着手实行犯罪”，是指行为人已经着手实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征:主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前实行犯罪的意志;客观上，行为人已经直接开始实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或者面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象，如果不出现行为人意志以外的原因的阻碍或者行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到完成犯罪，即达到既遂。在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性及其程度。

行为人已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志，因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是出于行为人意志以外的原因而被迫停止了继续实施犯罪，因此二者区别的关键就在于着手实行犯罪与否。

那么，如何正确认定着手实行犯罪与否，我们认为，应从犯罪预备行为与实行行为的区别来正确认定着手实行犯罪与否。按照我国刑法的规定和解释，犯罪预备行为的本质和作用，是为分则犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性，而分则具体犯罪构成中的实行行为的本质和作用，则是要直接完成犯罪，要变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为现实性。二者本质和作用的这种区别和联系，既是犯罪活动发展的客观事实所揭示、所证实的，同时也是行为人主观上有所认识的。这种主客观统一的区别，使我们正确地认定和区分预备行为与着手行为成为可能，并为此提供了一个原则标准。依此标准并结合具体犯罪和案件情况，途中行为、尾随行为、守候行为和寻找行为，实际上都属于犯罪的预备行为而未着手实行犯罪。同时，在认定实行行为着手时，我们应当把握以下两点。

(1)以法律所规定的具体犯罪的罪状为依据。在我国刑法分则中，法条对各类犯罪的犯罪构成客观方面所要求的行为，采取了三种不同的表述形式。

一是以叙明罪状的方式规定的犯罪。在这类犯罪中，条文不仅规定了罪名，而且比较详细地规定了犯罪的行为特征。因此，对这类犯罪，应当按照法律规定来判断实行行为及其着手。例如，抢劫罪中的“暴力”、“胁迫”、“强行夺取”这些行为都属于法定的实行行为，只要开始实行其中一个行为，就应当认定为抢劫行为的着手。

二是以简单罪状的方式所规定的犯罪。由于刑法分则条文只写出了这种犯罪的罪名，而对于犯罪行为的具体特征则未作描述，因此，就应当依照法律所规定的犯罪行为的性质来确定实行行为及其着手。例如，故意伤害罪是故意损害他人身体健康的行为，故一切具有这种性质的行为，都是该罪犯罪构成客观方面所要求的行为。只要开始对他人的身体行凶伤害，不管采用何种手段，都是故意伤害犯罪行为的着手。

三是以空白罪状的方式所规定的犯罪。由于分则条文对这类犯罪只写明违反某法规，而没有具体说明犯罪的构成特征，因此，就需要借助于其他法律规定来确定其实行行为及其着手。如非法采伐、毁坏珍贵树木罪，必须通过森林法的规定，来确定犯罪行为的表现形式，并根据不同形式来判定犯罪的着手。

(2)以实行行为的形式和内容为基础。从我国刑法分则条文所规定的各种故意犯罪看，犯罪的实行行为可以分为四大类:

一是单一的实行行为，如故意杀人罪、故意伤害罪等。这类犯罪只要实施了单一的实行行为，不管犯罪的方式方法如何，犯罪构成客观方面的行为要件即已具备。因此，开始实施这类单一的实行行为，就是该类犯罪的着手。

二是选择的实行行为，如制造、贩卖、运输毒品罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等。这类犯罪中包含了多种犯罪行为，但是，犯罪的成立并不要求已全部具备各种行为为要件，只要实施了其中一种行为，即构成了独立的犯罪。因此，开始实施其中任何一种行为，都是该种犯罪的着手。

三是并列的实行行为，如走私罪的违反海关法规和逃避海关监管的行为，招摇撞骗罪的假冒国家工作人员身份和诈骗行为。这类犯罪的成立要求同时具备两个行为，因此，对于这类犯罪只有开始实施两种行为时，才能认定整个犯罪实行行为的着手。

四是双重的实行行为，如强奸罪中的暴力、胁迫或其他手段和奸淫行为。在这类犯罪中，犯罪构成客观方面所要求的实行行为，是由手段行为和目的行为两部分构成。两种行为都具有实行行为的性质，因此，只要开始实行手段行为，就应当视为该种犯罪的着手。而不能以是否开始实行目的行为为标准，来判断犯罪的着手与否。

2.犯罪未完成而停止。所谓“犯罪未完成而停止”，是指行为人在着手实行犯罪以后，犯罪未得逞，即犯罪未达既遂形态而停止下来。这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。犯罪没有完成这一未遂形态特征，在存在既遂与未遂之分的三类直接故意犯罪里有着不同的具体含义和表现形式:一是以法定的实害危害结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以法定的实害危害结果实际上是否已经发生来认定犯罪是否完成，如果犯罪行为已经实行完毕，但法定的实害危害结果并没有发生，则可能构成未遂犯。二是在以法定的危害行为的完成为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以行为人在客观上是否已经将法定的危害行为实施完毕来认定犯罪是否完成。如果行为人已经着手实行法定的犯罪行为，但由于其意志以外的原因，阻止了犯罪行为的完成，则构成该类犯罪的未遂。三是在以法定的客观危险状态的出现作为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以危害行为在客观上是否达到了法定的危险程度，来认定犯罪是否完成。

犯罪完成与否，其标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。认定犯罪未完成这一特征时，有必要明确以下几点:

(1)所谓犯罪未完成，即具体犯罪构成要件不完备，是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件上不完备，而不是说没能发生任何具体的危害结果。例如，故意杀人罪的犯罪未完成，即犯罪构成要件的不完备，是指未发生被害人死亡的结果，而不是指未给犯罪对象造成任何危害结果。

(2)犯罪的完成，即具体犯罪构成要件的完备，在时间上没有任何长短的要求，只要一完备构成要件就意味着犯罪的完成，构成既遂。因此，不能因刚刚完备构成要件犯罪人就被抓回、犯罪对象就被抢回或者犯罪人的事后返还行为来否认犯罪既遂的成立而认定为犯罪未遂。

(3)犯罪既遂是完成犯罪的标志，犯罪既遂后绝不可能再出现犯罪未完成的停止形态。这对于以法定实害危害结果的发生、以法定犯罪行为的完成以及法定客观危险状态的具备作为既遂标志的犯罪，都应当是毫无例外的适用。

3.犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪活动在着手实行以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是构成犯罪未遂的实质要件，同时也是区别于犯罪中止的重要标志。这一特征揭示了犯罪未遂与犯罪中止的行为人在停止犯罪活动时的两种截然对立的主观心理态度。犯罪未遂的行为人是面对外在的阻力无可奈何而被迫停止犯罪，而犯罪中止的行为人则是出于内心的自由选择而自动放弃犯罪。即前者是企图实施而不能实施，后者是能够实施而不愿实施。

那么，什么是“犯罪分子意志以外的原因”呢?我们认为，根据我国刑法的基本原理和犯罪未遂形态的立法思想，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定“犯罪分子意志以外的原因”的标准。这一标准体现了质与量的有机统一。

(1)从性质上看，“犯罪分子意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素。在司法实践中具有不同程度的阻碍犯罪意志和犯罪活动完成作用而有可能被认定为“犯罪分子意志以外的原因”的种种因素，大致可分为三类。

1)犯罪人意外的客观原因。它包括:遭到被害人强有力的反抗;遭到第三者的制止或政法机关的拘捕;被害人有效的逃避;受到自然力的破坏，如纵火犯点燃房屋刚离去，适逢天降暴雨将火浇灭;时间与地点使犯罪难以继续进行;遇到了难以克服的物质障碍，如犯罪人无法撬开保险柜，空手而归。

2)犯罪人自身的客观原因。它包括两种情况:一是犯罪人智能低下，犯罪技术拙劣，致使其未能完成犯罪。如持枪杀人案件中，行为人临场精神紧张，射击时非偏即斜，无法打中，致使犯罪活动无法继续进行。二是犯罪时突遇病变，体力不济，致使犯罪活动无法继续进行。在这种情况下，即使犯罪人犯罪之心未泯，但由于事实上已经丧失了犯罪能力，也不得不停止侵害。

3)犯罪人主观上的认识错误。这是导致犯罪未遂的主观原因，即由于犯罪人对外界客观事实的不正确理解，未能将犯罪行为进行到既遂状态。具体来讲，主要包括以下几种情形:对犯罪对象的认识错误;对犯罪工具的认识错误;对因果关系的认识错误;对犯罪时周围客观环境的认识错误。

(2)“犯罪分子意志以外的原因”还应该是足以阻止其犯罪意志的原因。这是对这一标准“量”的要求的揭示。其量的要求就是必须达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度。前述对犯罪完成有不利影响的因素，并非都能达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度，因而不能一概地认定为作为犯罪未遂特征的“犯罪分子意志以外的原因”。例如，在犯罪分子完全或者主要是基于认识错误而放弃犯罪的继续实施和完成的情况下，这种认识错误是足以阻止其犯罪意志和犯罪活动完成的因素，因而应认定犯罪未完成是由于犯罪分子意志以外的原因所致，构成犯罪未遂形态。但如果行为人明知自己遇到的是显然不足以阻止犯罪完成的不利因素，如强奸犯罪中，行为人遇到被害人怀孕或者月经来潮，抢劫、强奸等暴力犯罪中发现被害人是熟人，或者在暴力犯罪中被害人有轻微的挣扎、反抗，犯罪人在此情况下放弃犯罪的完成，就不能将这种不利因素认定为作为犯罪未遂特征的“犯罪分子意志以外的原因”。

上述犯罪未遂的三个特征，前两个特征侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，犯罪未遂的三个特征表现为主客观的统一和齐备。在具备“着手实行犯罪”这一特征的情况下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”这两个特征又是现象和本质的统一。符合上述三个特征的行为人，即为未遂犯。

二、犯罪未遂的类型

我国刑法理论一般从两个角度，根据两个不同的标准，把犯罪未遂划分为两对类型:实行终了的未遂和未实行终了的未遂;能犯未遂和不能犯未遂。

(一)实行终了的未遂和未实行终了的未遂

刑法理论上以犯罪实行行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂区分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂两种类型。我们认为，在法定犯罪构成所要求、限定的客观行为范围内，行为是否实行终了，应以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。按照这种观点，在分析考察犯罪行为的进行程度时，必须注意三点:①以刑法分则条文规定的具体犯罪构成客观要件的行为为基础。这是因为，每一种具体犯罪的实行行为，都是由刑法分则明文规定的。如果抛开法律规定，纯粹按照行为者本人或第三人对实行行为的性质和内容所作的理解，来认定犯罪行为是否实行终了，就会否定法律的严肃性，并且也难以确立一个统一的标准。②以行为人当时当地的主观感受为依据。这是因为在故意犯罪过程中，犯罪人的主观意图始终指导和调节着犯罪行为的发展进程，使犯罪行为向着既定目标前进。犯罪行为是否实行终了，行为者本人最清楚。因此，一般情况下，都应以行为人的主观感受为标准。③当行为人的主观认识与法律规定不一致时，应以法律规定为前提，深入分析犯罪实行当时的客观实际情况，最终作出符合实际的判断。

基于以上分析，我们可以分别对未实行终了的未遂和实行终了的未遂作如下表述。

1.所谓未实行终了的未遂，是指犯罪人已着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于意志以外的原因，使其尚未将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为实行完毕，因而未能达到既遂状态。例如盗窃犯正在室内盗窃时被当场抓获。

2.所谓实行终了的未遂，是指犯罪人已着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，并且自认为已经将实现其犯罪意图所必需的全部行为实行完毕，但由于意志以外的原因，而未能达到既遂的状态。它在实践中有两种表现:一是犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了，因而停止了犯罪行为，但是由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态。如在故意杀人案件中致人重伤，犯罪人误认为被害人必然死亡或者已死亡，因而放弃侵害而离去，后被害人遇救幸存的情况，就是这种表现形式的典型。二是犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并未发生错误认识，但是犯罪行为实行终了距犯罪既遂还有一段距离，在犯罪行为实行终了以后，由于犯罪分子意志以外的原因致使犯罪未达既遂状态。如投毒杀人案件中，犯罪人已将毒药投下，被害人因发现而未食毒物，或者被害人食毒后遇救而未死亡，即属这种情况。

将犯罪未遂划分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，其意义在于:在同一性质的犯罪中，犯罪行为的实施程度，是衡量其社会危害性大小的客观标准。一般来说，实行行为距离犯罪既遂越近，其社会危害性就越大。从这个意义上讲，在其他犯罪情节相同或者大致相同的情况下，对实行终了的未遂犯，相对来说应当处以比未实行终了的未遂犯较重的刑罚。

(二)能犯未遂与不能犯未遂

刑法理论上以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。

1.能犯未遂　是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。如犯罪分子用刀杀人且已将被害人砍伤，后被人当场夺走刀子并将其抓获，即为能犯未遂。如果犯罪人不被当场制止，完全有可能杀死被害人。

2.不能犯未遂　是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为在实际上不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂状态。不能犯未遂具有下列特征:

(1)行为人已经开始实行某一具体犯罪的实行行为，如果尚未着手实行犯罪，则缺乏构成该种犯罪未遂的前提条件。

(2)犯罪行为在客观上无法达到既遂状态。如果行为按其客观性质和实际功能，具有完成犯罪的实际可能性，也就丧失了成立不能犯未遂的余地。这一点正是不能犯未遂的本质特征。

(3)不能完成犯罪的原因，是由于行为人主观上的认识错误。在不能犯未遂的场合，行为人主观上具有犯罪的故意，同时对自己所实施的行为是犯罪行为，也有清楚的认识。如果不是由于对事实的错误认识，很可能使犯罪达到既遂状态。这种认识错误主要包括三种情况:一是对作案工具的实际效能产生了错误认识，即由于选择了不能完成犯罪的工具，从而导致了犯罪的不能完成。这就是通常所说的工具不能犯未遂。例如，误把白糖当做砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等。二是对作案方法的适当性产生了错误认识，以致使犯罪未完成。例如，投毒杀人，但因毒药剂量太小，无法致人死命。这类案件中，行为人对所用的作案工具并无错误认识，只是使用方法不当造成未完成犯罪。这就是手段(方法)不能犯未遂。三是对犯罪对象的性质或者犯罪对象是否存在产成了错误认识，以致未能对犯罪对象造成损害，达到既遂。例如，误把尸体当做活人进行杀害、误把男子当作女子进行强奸、误将空钱柜当做有钱柜实施盗窃等。

三、未遂犯的处罚原则

对未遂犯应比照既遂犯怎样处罚?在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义(同等主义)和得减主义三种规定与主张。我国《刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定采取的是得减主义的处罚原则。正确适用这一处罚原则，应当注意以下几个问题。

1.对未遂犯定罪量刑时，应当同时引用刑法典总则第23条和刑法典分则具体犯罪条文。在罪名后应加括弧表明未遂形态问题，如“故意杀人罪(未遂)”。

2.在对未遂犯处罚原则的理解与掌握上，所谓“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，表明的是法律的一种倾向性的要求，即与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚。但是，法律的要求又没有绝对化，对于极少数综合整个案情看其危害程度并不小与既遂犯的未遂犯，也不必比照既遂犯从轻或减轻处罚。这种原则性与灵活性相结合的处罚规定，使罪责刑相适应原则在未遂犯的一般情况和特殊情况下都能得到贯彻。

3.对未遂犯确定是否可因犯罪未遂而从轻或减轻处罚时，应把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。因为影响案件社会危害程度的有主客观诸方面的多种情节而非未遂一种情节，而且未遂情节是与全案的其他情节一起影响、决定案件的危害程度的。如果综合全部案情看未遂案件的危害性与既遂相比较轻或显著较轻而且未遂情节在全部情节中居于举足轻重的地位，从而影响甚至是显著影响了案件的危害程度时，就可以决定对行为人基于或者主要基于其犯罪未遂而予以从轻或减轻处罚，反之则不应基于未遂而从宽处罚。

4.在对未遂犯决定要从宽处罚的基础上，为正确确定从宽处罚的幅度，必须正确判定未遂案件与既遂案件危害程度的差别。这时应主要考虑以下几种因素:①要看犯罪的性质，即是一般的刑事犯罪还是严重的刑事犯罪，是危险性不大的犯罪还是危险性较大的犯罪，是单纯的侵犯财产的犯罪还是直接危及人身和财产安全的犯罪，等等。②要看犯罪未遂的具体类型，即是未实行完毕的未遂还是实行完毕的未遂，是能犯未遂还是不能犯未遂。因为未遂种类的不同，反映了犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度。③要看犯罪行为所造成危害结果的大小，即是一般的结果还是严重的结果，是有形的结果还是无形的结果。对于已经造成了严重的、有形的危害结果，即使其没有造成法定的既遂结果，也可以不予从轻或减轻处罚。④要看犯罪人主观恶性的大小。其中包括犯罪动机是否卑鄙、犯罪意志是否坚决、犯罪以后是否如实交代罪行和是否认罪服法等。

第五节　犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

(一)犯罪中止的概念

我国《刑法》第24条第1款规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，并结合我国刑法中关于故意犯罪停止形态的理论，我国刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

(二)犯罪中止的特征

根据我国《刑法》第24条第1款的规定和犯罪中止成立的实际情况，犯罪中止形态有两种类型，即自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，这两种犯罪中止形态的特征略有不同。

1.自动放弃犯罪的犯罪中止

(1)时空性　按照法律的规定，必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。这是犯罪中止成立的客观前提特征。这一特征意味着，如果犯罪已经达到既遂形态，犯罪人不可能再中止犯罪;如果犯罪虽未达到既遂形态，但在发展过程中已经由于犯罪分子意志以外的原因而停止在犯罪预备形态或者犯罪未遂形态，犯罪人也不可能再中止犯罪。因此，从犯罪预备行为发生开始，到形成犯罪既遂形态以前的这段时间内，都可以成立犯罪中止。如果犯罪已经既遂，行为人又自动恢复原状或者主动赔偿损失，例如，盗窃犯把盗得的财物又送回原处，贪污犯主动退赔以前贪污的公款，由于其犯罪已经完成，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于犯罪中止而是犯罪既遂，但对此可作为从宽情节在处罚时酌情考虑。

(2)自动性　所谓犯罪中止的自动性，是指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪行为。自动性的主观内容是犯罪人自愿抛弃犯罪意图，其客观表现是自动中止犯罪的继续实行。自动性特征不仅是构成犯罪中止的本质条件，而且也是区分犯罪中止与犯罪未遂的主要标志。而要正确地认定行为人停止犯罪的自动性，必须从以下两个方面进行认真考察。

首先，行为人自认为自己能够完成犯罪，是认定自动性的基本前提。如果行为人已经意识到不能完成犯罪，即使客观上停止了犯罪活动，也无自动性可言。这里所要强调的是，犯罪的能否完成，必须是基于行为者本人主观上的自认。也就是说，只要行为人自己确信有条件将犯罪进行到底，即使在他人看来不可能完成犯罪，或者从客观上看其根本无法完成犯罪，也不影响其自动性的成立。例如，在敲诈勒索案件中，由于被害人报案，公安人员已经设下埋伏，使犯罪活动客观上难以完成。如果犯罪人事先得知这一情况，而未敢前去，当然不是自动停止犯罪。但是，如果犯罪人对此一无所知，而是因为心中恐惧而放弃了犯罪意图，没有前去取钱，则应当以犯罪中止论处。

其次，行为人出于本人的意愿而放弃犯罪，是自动性的实质内容。如果停止犯罪活动不是由于行为人自己的主观意志，而是遇到了自认为无法克服的物质或心理障碍，从而停止犯罪，则是被迫停止，而不是自动放弃。但是，从司法实践中发生的大量案件看，无论是犯罪中止还是犯罪未遂，往往都存在着妨碍犯罪顺利进行的各种主客观因素，而这些因素又都会在不同程度上对犯罪人的犯罪意志产生一定的抑制作用。在这种情况下，判断犯罪没有完成究竟是行为人被迫停止犯罪还是自动放弃犯罪，应当根据犯罪人对事实的认识情况，结合外界因素的性质及表现形式，分别不同情况，加以认定:

1)如果不存在任何外界物质障碍，行为人也没有因外界因素受到精神强制，在这种情况下放弃犯罪，应以犯罪中止论处。

2)如果存在外界因素，但这些因素并不能直接迫使犯罪人放弃犯罪意图，若行为人放弃犯罪，应以犯罪中止论处。这些因素包括被害人或第三人的哭泣、哀求、规劝、警告、轻微反抗，对象、时间、地点对完成犯罪的轻微影响，等等。

3)外界因素虽然客观上不足以阻止犯罪的进行，但由于行为人的认识错误或受到精神上的威胁，因而停止犯罪的，不构成犯罪中止，应当以犯罪预备或者犯罪未遂论处。例如，风吹窗动，而行为人误认为被人发现而停止盗窃行为，或者因被害人呼喊产生恐惧而逃离作案地点，等等。尽管事实上并没有被人发现，或当时也没有人去救助，但由于其认识错误或外界因素对其形成心理强制作用，使其不能或不敢将犯罪进行到底。因此，不能以犯罪中止论处。

4)外界因素虽然在客观上足以阻止犯罪的进行，但行为人当时并没有意识到这些因素的存在，而是出于害怕、悔悟等动机而放弃犯罪的，应以犯罪中止论处。

5)外界因素按其性质和作用看，不仅在客观上足以阻止犯罪的发展，而且行为人主观上也认识到难以完成犯罪，在这种情况下，不能认为自动放弃，而是被迫停止。

(3)彻底性　彻底性是指行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而且从主客观统一上行为人也不打算再继续实施此项犯罪。彻底性表明了行为人自动停止犯罪的真诚性及其决心，它表明犯罪分子自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时的中断。暂时中断犯罪，即行为人停止犯罪是因为准备不充分或者认为时机不成熟、环境条件不利而意图等待条件适宜再继续该项犯罪，它不具备犯罪中止彻底性的要求，因此不能认为是犯罪中止。当然，所谓彻底停止犯罪，是相对而言的，而不是绝对的。这是指行为人必须彻底放弃正在进行的某个具体的犯罪，而不是指行为人在以后任何时候都不再犯同种犯罪，更不能理解为行为人在以后的任何时候都不再犯任何罪。

2.自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止　所谓自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指在某些犯罪的某些特殊情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的危害结果，而在这种情况下所成立的犯罪中止。这可以说是一种特殊类型或特殊情况下的犯罪中止。

这种特殊类型的犯罪中止，自然也需要具备上述普通类型的犯罪中止所必须具备的时空性、自动性和彻底性特征，这可以说是所有犯罪中止形态均应具备的共性。但是，由于这种特殊类型的犯罪中止所面对的犯罪已经实行到了相当的程度，已实施的行为有可能产生既遂形态的犯罪结果，从犯罪中止形态的立法目的出发，就不能不对这种特殊犯罪情况下成立犯罪中止再提出特殊的要求。因而这种特殊类型的犯罪中止在上述三个特征之外，就还要求具备“有效性”的特征，即行为人还必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定危害结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。这一“有效性”特征鲜明地贯彻和体现了犯罪中止制度尽力减少已经开始进行的犯罪之社会危害程度的立法旨意。

根据犯罪中止的有效性特征的要求，在已经实施的犯罪行为有可能产生既遂的危害结果的情况下，行为人要成立犯罪中止，仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还是不够的，除此之外，它还必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果的发生，而且这种防止行为必须奏效，实际上阻止住即避免了既遂危害结果的发生，这样才能成立犯罪中止。如果行为人虽然采取了防止既遂危害结果发生的积极措施，但实际上未能阻止住既遂的危害结果的发生，或者该危害结果未能发生是由于其他原因所致，则不能认定行为人成立犯罪中止，而应认定为犯罪既遂或者犯罪未遂。此种情况下，对行为人防止犯罪结果发生所作的这种努力，可在处罚时作为从宽情节适当考虑。

二、自动放弃重复侵害行为的定性

所谓自动放弃重复侵害行为，是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为实际可能时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情况。对自动放弃重复侵害行为的性质，过去传统的观点认为是犯罪未遂，近年来我国刑法学界展开争论，逐渐倾向于主张犯罪中止。

我们认为自动放弃重复侵害行为是犯罪中止而不是犯罪未遂，主要理由如下:

第一，行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是犯罪行为已经实行终了时被迫停止下来的未遂形态。犯罪行为是否实行终了，不应该只看犯罪活动中的某一个具体行为或动作，而应该看某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动;行为是否实行终了的标准，不但要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为，还要看行为人是否自认为完成犯罪所必要的行为都实行完了。在放弃重复侵害行为的案件里，如行为人枪杀被害人，第一枪未击中而仍可继续射杀，行为人主观上也明确认识到了这种情况。这种主客观情况的结合完全可以证明，其犯罪行为和整个犯罪活动尚未终了，存在着犯罪中止所要求的时空条件。

第二，行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。仍以用枪杀人的案件为例，行为人意志以外的原因仅仅导致了第一枪未能击中，而不是阻止了整个犯罪活动的继续进行。行为人在整个犯罪行为尚未实行终了，在客观上可以继续实施犯罪而且主观上对可以继续实施犯罪有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出他放弃犯罪的自动性。

第三，由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使危害结果没有发生，犯罪未达到既遂形态。

总之，自动放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，因而它不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了情况下的犯罪中止。同时，将自动放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，也是贯彻罪责刑相适应原则及惩办与宽大相结合刑事政策的需要。

三、犯罪中止的类型

犯罪中止的具体表现形式多种多样，从不同的角度，根据不同的标准，可以将犯罪中止划分为多种类型。正确的划分并研究犯罪中止的类型，有助于认识犯罪中止的复杂情况和深入把握犯罪中止形态的本质与特征，有助于从不同侧面衡量不同犯罪中止的不同危害程度，从而有助于我们对犯罪中止案件的正确定罪量刑。

(一)预备中止、未实行终了的中止与实行终了的中止

这是根据犯罪中止发生的时空范围而对犯罪中止所作的区分。

1.预备中止　预备中止即发生在犯罪预备阶段的中止。这是指行为人已经开始实施犯罪的预备行为，或者已经将犯罪预备行为实施完毕，在尚未着手犯罪的实行行为之前，自动放弃犯罪意图，停止犯罪预备行为，不再着手实行犯罪。例如，行为人在携带犯罪工具奔赴犯罪现场的途中，因心中悔悟而返回;或者已经到达犯罪现场，因对被害人产生怜悯之心而未下手;等等。

2.未实行终了的中止　未实行终了的中止即发生在犯罪实行行为尚未终了时的中止，这是指犯罪人在着手犯罪之时或者正在实行犯罪的过程中，自动停止犯罪的实行行为，因而未完成犯罪的情况。例如，在放火案件中，行为人已擦燃火柴，在准备点燃目的物时，自动停止了点火行为;又如在强奸案件中，行为人采取暴力手段，已经使被害人处于不能反抗的状态，但是，因被害人的哀求，而未实行奸淫行为。类似这样的案件，都是犯罪着手或实行中的犯罪中止。

3.实行终了的中止　实行终了的中止即发生在犯罪实行行为实施终了后的犯罪中止。其时空范围始于实行行为终了之时，止于既遂的犯罪结果发生之前。它是指行为人在实行行为终了以后，出于本意而以积极的行为阻止了既遂危害结果的发生。如投毒杀人者投下毒物后，又采取积极的措施未使被害人吃下毒物，或者在被害人中毒后将其积极抢救而未使其死亡，就是故意杀人罪实行终了的犯罪中止。

上述三种类型的犯罪中止相比，其社会危害性显然不同，预备中止最小，实行终了的中止一般最大，而未实行终了的中止一般居中。

(二)消极中止与积极中止

这是根据对中止行为的不同要求而对犯罪中止所作的区分。

1.消极中止　消极中止即犯罪人只需要自动停止犯罪行为的继续实施便可成立中止的犯罪中止。其行为方式仅需不作为方式。此种类型也即前述的自动停止犯罪的犯罪中止。在犯罪预备阶段和犯罪实行行为尚未实行终了的大多数情况下所成立的犯罪中止，均属于此种类型。

2.积极中止　积极中止指需要作为形式才能构成的犯罪中止，即犯罪人不但需要停止犯罪的继续实施，而且还需要以积极的作为行为去防止住既遂的危害结果发生才能成立的犯罪中止。它发生于实行行为尚未终了的少数情况下，以及实行行为终了的某些情况下。

上述两种类型的犯罪中止相比，消极中止距离犯罪既遂较远，而积极中止距离犯罪既遂较近，尤其是其中有些还发生了一定的实际危害后果。因此，一般说来，积极中止较消极中止的社会危害性大一些。

四、中止犯的处罚原则

我国《刑法》第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的应当减轻处罚。正确适用这一原则，应当注意以下几个问题。

1.对中止犯必须从宽处罚，是我国刑法关于处罚中止犯的基本精神和立法原则。因此，不论犯罪行为的性质如何，也不论犯罪行为造成的现实危害怎样，只要构成犯罪中止，就必须对行为人予以免除或者减轻处罚。

2.对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。因为中止犯既然自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少;没有造成损害，说明客观上对社会没有造成危害，从而应当免除处罚。并且，这样做可以鼓励实施犯罪行为的人，悬崖勒马，从而有助于防止犯罪结果的发生。所谓“没有造成损害”是指没有造成任何危害结果。

3.对于中止犯，造成损害的，应当减轻处罚。因为造成损害，说明行为人还具有一定的社会危害性，所以不应免除处罚，而应当减轻处罚。所谓“造成损害”，是指造成了一定的危害结果，而没有造成行为人预期的法定结果。例如，甲本拟杀害乙，但中止了犯罪，没有造成乙死亡，而造成乙轻伤。造成损害的程度可能是大不相同的，与此相适应，减轻处罚的幅度也应因此而不同。

本章小结

故意犯罪的停止形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态，有完成形态与未完成形态之分。犯罪既遂，是犯罪的完成形态，指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，主要有实害犯、行为犯、危险犯和举动犯四种类型。犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种。犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

基本概念

故意犯罪的停止形态　故意犯罪阶段　故意犯罪过程　犯罪既遂　既遂犯犯罪预备　犯罪未遂　着手实行犯罪　犯罪分子意志以外的原因　犯罪中止　自动放弃重复侵害行为

思考与分析

1.什么是故意犯罪停止形态。它与犯罪过程和犯罪阶段有何关系?

2.犯罪预备有何特征?犯罪预备与犯意表示有何关系?

3.如何理解犯罪未遂的特征?犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止有何区别?

4.犯罪中止有何特征?

5.如何理解自动放弃重复侵害行为的性质?

6.我国刑法对预备犯、未遂犯和中止犯的处罚原则分别作了怎样的规定?