预见可能性免除说(限定的预见可能性说)

一、预见可能性免除说(限定的预见可能性说)

该说以注意义务中的预见可能性为前提进行立论，主张在信赖原则存在时，免除行为人的过失责任的根据在于行为人预见可能性的免除，即在行为人能够信赖他人都能遵守社会生活中的一般规则，由于行为人的信赖具有社会相当性，即没有脱离一般社会生活的伦理秩序，那么就不能超越该社会相当性范围来要求行为人履行注意义务。既然法律不能强人所难，在信赖原则存在的情况下，由于行为人没有预见可能性，当然就不存在注意义务的违反，也就不存在过失。也就是说，适用信赖原则时，行为人对结果的发生就没有客观上的预见可能性，因此不能要求行为人对于死伤结果有回避的义务。其根据在于，“注意义务之发生，应以其对于结果有预见可能性为前提之理论中，将信赖原则认为系属于认定预见可能性之范畴，并纳入到过失之概念中”^[25]。日本刑法学者内藤谦教授以及实务界都持该观点。由于“信赖原则是在一般认为他人会采取妥当行动的场合，就不存在过失的原则，因此，在无法预见他人的不适当的行为而引起了事故的场合，对于违反交通法规的行为人也适用该原则。按照这种见解，否定适用的情况，只限于由于自己的行为违反行为而招致了对方的不妥当行为，并且一般对此能够预见的场合”^[26]。

针对该说，学者们提出了批判，主要理由为，既然在一般上具有预见可能性，为什么在存在信赖原则时要免除行为人的预见可能性?对此，西原春夫教授认为，预见可能性分为事实上的预见可能性和刑法上的预见可能性，而信赖原则是为了从事实的自然的预见可能性中选择出刑法的预见可能性的原则。认定刑事过失时的预见可能性，始终必须是刑法上的概念，因为自然上的预见可能性本身不明确，即使是刑法上具有预见可能性的场合，仍然是在刑法上产生应依预见而采取避免结果发生措施的义务。因此，信赖原则存在时，自然上或事实上的预见可能性仍然存在，但因为行为人具有信赖的相当性，从而否定了其刑法上的预见可能性，进而免除其过失责任的成立^[27]。但针对其解释，学者们提出了不同意见。甲斐克则教授认为，“这一见解的旨趣是从规范的观点限定暧昧的预见可能性概念，虽然值得倾听，但是，难点在于，理应是限定标准的‘信赖相当性’本身是暧昧的，结局，与结果回避义务认定标准没有大的差异”^[28]。福田平、大眆仁教授等认为，事实上的预见可能性与刑法上的预见可能性的区分标准不明确，适用上未必妥当^[29]。

作为预见可能性认定的另一标准就是由平野龙一教授提出的学说，即实质性危险思考标准说。他认为，过失行为并不只是对于对结果具有因果关系的行为，而是具有发生结果的实质上不被容许的危险的行为，在该危险现实化而发生结果时，行为人就因为没有注意到自己行为具有导致结果发生的实质上的危险而承担责任。过失行为所有的危险性，也就是行为人对于结果的客观预见可能性，所谓的预见可能性必须是某种程度的高度预见可能性^[30]。他认为，信赖原则从反面说明了不存在作为过失的成立要件的“实质的危险”，而不是说明其以外内容的特别原则。所谓实质的危险，就是指结果的客观预见可能性(以处于其具体状况下的一般人为标准的预见可能性)^[31]。因此，在信赖原则的场合，由于被害人为该行为的盖然性低，行为人的行为对于结果的发生不存在实质性的危险，自然要否定客观预见可能性。支持此说的有曾根威彦教授和内田文昭教授等。如内田文昭教授认为，对于行为人而言，因为认识他人的行为与发生结果的客观预见可能性极低，因此过失犯构成要件符合性的危险行为及不注意不存在。对于这种观点，也有学者提出了不同看法。这种观点把预见可能性区分为客观的预见可能性和主观的预见可能性来考虑，但是，如果说客观的预见可能性是实质的危险，那么，客观的预见可能性概念本身就缺乏独立的意义，最终不得不把分量放在主观的预见可能性上。所以，为了不致给议论带来混乱，就不应特意使用客观的预见可能性这一概念。而且，未必可以说实质的危险的存在与否与信赖关系的有无是表里关系。正如神山敏雄教授所言，所谓信赖是内心的问题，是主观的要素。当然，单纯的主观的信赖是不充分的^[32]。