侵犯商业秘密的缔约过失责任

一、侵犯商业秘密的缔约过失责任

【案例30】某市化工公司以缔约为名非法获取15N技术案

(一)案情简介

某市化工院是国内惟一生产15N标记化合物的单位。15N技术为该院的自主研究成果，被认定为某市高新技术成果转化项目，并且经过鉴定能够通过实施带来巨大竞争优势与经济利益。为保护自行研发的15N技术，该院将15N技术的所有资料存档并列为“秘密”等级。2003年5月，该市某化工公司向化工院发出关于订立15N技术许可使用的要约，针对此化工院与同年7月派出熟知15N生产技术的院内职工陈某、李某和张某与化工公司就该项技术许可使用的问题进行谈判，后来由于双方提出的条件悬殊而未达成协议。2004年1月，陈某与张某突然向化工院提出辞职，单位经讨论决定后批准。而自2004年6月起，市面上出现一种名为SA的标记化合物，其所用技术与15N生产装置、工艺路线、流程等方面完全一致。后来经过调查方知，在2003年7月到10月的谈判当中，化工公司与陈某、张某私下协商二人以向化工公司提供15N技术内容为条件在该公司担任高级管理人员。陈、张二人遂于2004年1月从化工院辞职后跳槽至化工公司，将15N技术生产装置、工艺路线、流程等方面内容向该公司和盘托出。该公司遂将15N技术运用于生产制成SA标记化合物，通过出口贸易公司出口销售。同时，化工公司还向化工院的国内外代理商用发传真、送样品等方式，低价提供SA标记化合物，严重影响了化工院产品的销售，造成该院巨大经济损失。为此，化工院于2004年10月以侵害其商业秘密为由，将陈、张二人以及化工公司起诉至该市中级人民法院。

(二)本案涉及的知识点

1.侵犯商业秘密的缔约过失责任定义、特征与理论基础;

2.侵犯商业秘密的缔约过失责任的构成;

3.侵犯商业秘密的缔约过失责任的承担方式。

(三)与本案有关的我国现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.《中华人民共和国合同法》第42条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

3.《中华人民共和国合同法》第43条:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

4.《中华人民共和国合同法》第92条:合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

5.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

6.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

(四)当事人的意见及其理由

本案原告某市化工院认为，本案被告某市化工公司假借订立合同之名拉拢原告知悉秘密性技术的员工，违反了我国合同法所规定的先合同义务，构成对原告商业秘密的侵害;而本案被告陈某与张某违反原告与之订立的保密协议内容，擅自将其在原告处任职期间所掌握的15N技术内容泄露予被告化工公司。三被告的行为共同导致原告市场占有额缩小、经济效益严重下降等后果，诉请法院判令以上被告停止侵权并就原告经济损失230余万元承担连带赔偿责任。

本案被告化工公司辩称，由于被告与原告曾存在就合同条件的磋商关系而并未与之订立有效的合同，因此双方之间并无合同关系存在从而也无所谓合同权利义务关系，由此被告化工公司的行为并未违反任何对原告的义务，不应当承担法律责任。基于以上理由，被告化工公司请求法院驳回原告就其承担损害赔偿责任的诉求。

本案被告陈某与张某辩称，原告不能证明其与二人签订了保密协议，从而二人并不负有对原告的保密义务，由此二人无须就其行为承担责任，遂也请求法院驳回原告关于二人承担损害赔偿责任的诉求。

(五)法院的判决及其理由

本案审判庭经过审理与评议后认为，本案所涉及的15N技术符合反不正当竞争法所规定的秘密性、保密性、实用性以及价值性等要件，其应当作为商业秘密受到保护。被告化工公司虽然与原告尚未建立合同关系，但前者对于后者的先合同义务已经存在，义务之一即为保守商业秘密。而化工公司的行为显然违反了这一义务并对原告造成了重大损失，已经构成对商业秘密的侵犯，应当承担赔偿责任。虽然本案另外二被告陈某与张某也侵犯了原告的商业秘密，但由于原告无法证明二人与原告之间订立了保密协议，因不能认定二人承担保密义务而不应判定其承担赔偿责任。基于以上理由，判决被告化工公司对原告的损失单独承担赔偿责任。

(六)对本案的学理分析

本案涉及被告陈某与张某以及化工公司的行为是否违反了其应当对原告履行的义务从而承担相应责任的问题，对于陈某与张某是否应承担责任，笔者在商业秘密保护法其他法律制度一章当中已经论述，这里仅探讨化工公司的责任构成以及如何承担。

1.侵犯商业秘密的缔约过失责任的定义、特征以及意义

行为人在与权利人缔结合同过程中基于过错侵害商业秘密并致使权利人遭受损害，权利人得以向行为人主张损害赔偿责任，此为侵犯商业秘密的缔约过失责任。

侵犯商业秘密的缔约过失责任有以下特征:

第一，产生时间的特定性。缔约过失责任产生于合同的订立阶段，即从双方开始磋商建立合同关系事宜之后到合同生效之前。

第二，法定性。与违约责任不同，缔约过失责任的产生、构成要件以及后果均由法律直接规定而非当事人约定。

第三，附随性。这一责任基于诚实信用原则和当事人的信赖关系而产生，其存续与消灭视主合同的缔结情况而定，当主合同生效和进入履行阶段之后就不会产生缔约过失责任。

进入就建立合同关系磋商谈判后，双方当事人已建立了一种特殊的结合关系(即合同法学理论中的特殊信赖关系)，双方基于这一关系产生了一种合同一经生效即能够获取的利益，这一利益通常被称为期待利益。为了使这一利益得到实现，对方应尽交易上一些必要注意义务，民法学将这一义务称为先合同义务，义务履行的方式为根据诚实信用原则为必要的通知、照顾、保护、协助以及保密等行为。如果违反了这一义务，就对相对方的期待利益造成损害从而应当承担赔偿责任。而对于权利人而言，其不仅有通过订立合同而意欲达到的期待利益需要保护，而且在现实生活中经常出现在磋商阶段相对人即知悉商业秘密内容以及接触知悉秘密内容的相关人员(例如本案当中化工公司接触陈某等三人)。当相对人怀有某种不轨意图时，商业秘密就极有可能遭受侵犯从而损及权利人利益。为了体现商业秘密保护法保障权利人合同权益之宗旨，也有必要规定相对人在缔约阶段负有保守商业秘密义务，对其违反则应当承担侵犯商业秘密的缔约过失责任。

2.侵犯商业秘密的缔约过失责任构成

对于侵犯商业秘密缔约过失责任的构成，我国合同法第43条未作具体规定。侵犯商业秘密的缔约过失责任构成要件如下:

第一，侵害商业秘密的行为发生于行为人与权利人缔结合同的过程中。

缔约过失责任的设置目的在于保护合同缔结者的期待利益，这一利益存在于合同的缔结阶段之中，因此只有在此时这一责任才有追究的必要与可能。至于在合同生效以后相对方侵犯商业秘密的情形，权利人可以主张行为人的违约责任以及侵权责任。缔结阶段的开始时间涉及相对人何时承担先合同义务以及缔约过失责任可能出现的时段，只要双方开始对订立合同事宜以及确定合同内容的事宜开始接触与磋商，就得以被视为进入缔约阶段(而无须要约与承诺的存在)。而缔约阶段的终点为合同生效之时，比较明确。

第二，行为人违反了先合同义务并使权利人的利益遭受了损害。

根据我国合同法的规定，先合同义务的内容主要是出于维护相对方的期待利益而实施必要的通知、照顾、保护、协助以及保密等行为。按照行为的方式，可以将这一义务分为作为义务与不作为义务，前者是指以积极实施一定行为(譬如通知、照顾与保护)为履行方式的义务，后者是指以消极不实施一定行为(譬如不非法探听与窃取商业秘密)为履行方式的义务。在行为人因过错违反了以上义务(尤其是后者)导致权利人的商业秘密泄露，行为人就应当承担损害赔偿责任。

第三，行为人对于其行为以及后果在主观上具有过错。

过错分为故意与过失，故意是指明知行为将会造成一定后果并且希望或放任这一后果发生的心态;过失是指应当知道行为将会造成一定后果而未能预见或者虽然预见但轻信能够避免但实际并未避免的心态。当行为人基于故意而违反先合同义务时，基于主观的恶性其理应对损害结果承担责任。但出于过失时则不应当一概而论，因为行为人的职业以及订立合同性质的差异，其应有的注意程度也宜有所差别。由此，建议我国立法者在对行为人过失进行认定时采用国外一些判例的做法，考虑意欲订立合同的性质和当事人所从事的职业等情况而确定不同的注意标准，以此来认定行为人是否在主观上具有过失来承担责任。对于过错的举证责任，笔者在以往章节中已经论及应当采用过错推定的方法，即由行为人对于其主观上不具有过错提供证明，否则推定其主观上具有过错。同时，当权利人对于侵害的后果也具有过错(例如保密措施不严格等)时，根据过错相抵的规则行为人得以减轻或者免除责任。

在本案中，被告化工公司在与原告化工院缔结合同的过程中基于主观的故意以窃取对方商业秘密的方式违反了先合同义务，并且对原告造成了商业秘密被泄露进而市场占有额以及经济效益下降的损害，符合侵害商业秘密的缔约过失责任构成要件，应当承担相应责任。

3.侵犯商业秘密的缔约过失责任的承担方式

根据通说，缔约过失责任的承担方式为赔偿相对方信赖利益损失。⁽⁴⁾但基于侵犯商业秘密行为能够使权利人对于商业秘密的利益受损甚至荡然无存的特殊性，由此而引起的缔约过失责任的损害赔偿范围还应当包括因商业秘密被侵害而遭受的损失。笔者认为，损害赔偿范围应当视不同的情况而定:(1)当行为人的行为导致商业秘密的秘密性丧失从而合同失去订立与履行价值时，权利人得以停止缔约、对于已成立的合同予以撤销或者请求宣告无效。在此时其得以向行为人主张的损害赔偿范围为:其一，因商业秘密遭受侵害而蒙受的损失，对此双方可以约定，在无约定的情况下可以综合因开发商业秘密而投入的费用、侵权行为实施期间权利人因侵权行为而遭受的损失、未来的可得利益损失以及其他合理费用确定;其二，因合同不成立或者无效从而交易目的无法实现而遭受的期待利益损失，其中包括缔约费用、准备履行所支出的费用、先期履行所支出的费用及返还财产所需成本、先期履行的财产的减少或灭失的损失以及丧失与第三人订立合同的机会的损失以及上述费用的利息。(2)虽然行为人侵害商业秘密的行为导致权利人的权益受损，但合同仍然有订立与履行的价值时(比如商业秘密还未丧失秘密性)，根据意思自治原则权利人应有权在继续订立合同以及停止缔约、解除合同或者请求宣告合同无效之间作选择。当其选择继续订立与履行合同时，赔偿的范围仅为因商业秘密遭受侵害而蒙受的损失，因为此时由于合同的履行而权利人未遭受信赖利益损失;当其选择停止缔约、解除合同或者请求宣告合同无效时，赔偿范围则应当包括商业秘密被侵害的损失以及信赖利益损失两方面。

(七)对本案的思考

1.侵犯商业秘密的缔约过失责任的构成要件与承担方式包括哪些?

2.侵犯商业秘密的缔约过失责任与违约责任有何异同?

3.本案被告化工公司对原告化工院应当承担的损害赔偿范围应当如何确定?