侵犯商业秘密罪的定罪与刑事责任

第三节　侵犯商业秘密罪的定罪与刑事责任

一、侵犯商业秘密罪与非罪的界限

商业秘密与专利、商标和著作权不同，它不具有排他性、独占性、垄断性。权利人无权排斥他人以合法手段获取同一商业秘密，因此，下列行为就不属于侵犯商业秘密之违法行为：（1）在多个商业秘密所有人并存的条件下，部分所有权人披露、使用或者允许他人使用其商业秘密的行为。（2）独立开发、研制而获取并使用或披露与他人商业秘密相同或相近似的商业秘密。（3）通过反向工程取得商业秘密。反向工程是指通过对市售产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或者工艺的行为。由于反向工程的前提即取得的产品是合法的，所以通过反向工程获取的商业秘密，原权利人亦无法干涉。（4）从公开发行的报刊、杂志或公开使用的产品、信息或者其他公开场所加以观察、研究而获取的商业秘密。（5）依据转让合同取得商业秘密。（6）依据雇佣关系知晓商业秘密。（7）依据业务关系掌握商业秘密，等等^[16]。

另外，尽管在本书前面已有所述及，这里再强调一下，区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限还应该注意：

（1）被侵犯的商业秘密必须同时具备秘密性、价值性、实用性和保密性4个基本特征，并且必须是合法的商业秘密。

（2）侵犯商业秘密的行为必须给权利人造成了“重大损失”。

（3）善意第三人合法取得商业秘密，不构成本罪。

（4）商业秘密权利人的权利用尽后，获取、使用或允许他人使用商业秘密的行为也不构成本罪。

二、侵犯商业秘密罪与近似犯罪的界限

（一）侵犯商业秘密罪与假冒专利罪的界限

假冒专利罪是指违反国家专利管理法规，假冒他人专利，情节严重的行为。

侵犯商业秘密罪与假冒专利罪的区别：

（1）客体不同。前罪的客体是商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。后罪的客体是专利标记权和国家专利管理制度。

（2）行为对象不同。前罪的行为对象是商业秘密。后罪的行为对象是专利标记和专利号。专利标记和专利号的载体是专利。所以，两罪的区别首先表现在商业秘密和专利的区别上，这两者的区别也是此二罪区别的关键。商业秘密和专利区别有：①是否需要式登记不同。商业秘密权利人从商业秘密产生之日起即拥有商业秘密的所有权无须进行登记、注册。但专利权人必须向专利局进行了申请、审批等手续后才能取得专利权。②性质不同。商业秘密不受时间和地域的限制，其效力完全取决于是否采取的保密措施。而专利具有地域性、时间性、排他性。③保护的条件不同。商业秘密取得保护的起点条件较低，表现为对商业秘密的新颖性要求可高可低。而一项技术要想获得专利保护则必须具备“新颖性”、“创造性”、“实用性”。所以，当一项技术尚未达到申请专利的条件时，其权利人往往会采取保密措施，把它当商业秘密保护。④保护的状态不同。商业秘密保护的是处于未公开状态下的经营信息和技术信息，而专利权保护的是公开的技术成果。⑤保护的范围不同。商业秘密权保护的是经营信息和技术信息两个方面的内容，而专利权保护的是属于技术方面的内容。另外，凡专利法不保护的未公开的技术成果都由商业秘密权法保护。可见，商业秘密的覆盖面要比专利的范围广。

（3）客观方面行为表现不同。前罪在客观方面由《刑法》第219条规定。后罪的客观方面由《专利法实施细则》第84条规定。前罪要想达到犯罪程度则必须是给权利人造成了“重大损失”，也及前罪是结果犯。后罪要想达到犯罪程度则必须是“情节严重”，也及后罪是行为犯。

（4）主观方面不同。前罪在主观方面是复合罪过形式。后罪在主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。

一般情况下两者很容易区分，但是专利和商业秘密在一定条件下有相互包含关系。原因在于：^[17]虽然专利法对一项申请专利的技术要求公开，但其公开的程度以本专业领域内的普通技术人员能够实施为准。这种公开并不意味着其实施的技术效果是最佳的，产品具有竞争优势，因为专利申请人在公开自己的技术时，只是公开其必要的技术特征，但是还有一些附加的技术特征，可以不公开，没有它也不影响普通技术人员的实施，然而其效果却不如包含了具有附加的技术特征所生产出的产品好。这些附加的未公开的技术特征，仍属于商业秘密，而受商业秘密法的保护。在这种存在包含关系的情况下，如果行为人通过不正当手段获取该专利（含有属商业秘密的附加技术特征），仿制专利产品（在产品上标注专利号），则其一行为同时触犯假冒专利罪与侵犯商业秘密罪，构成想象竞合犯，应从一重处断。

（二）侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪的界限

侵犯著作权罪是指是指以营利为目的，违反著作权法规，未经著作权人许可，复制发行其作品，录像录音制品，出版他人享有专有出版权的图书，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪有以下区别：

1．客体不同。前罪的客体是商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。后罪的客体是著作权人的著作权和国家著作权管理制度。

2．行为对象不同。前罪的行为对象是商业秘密。后罪的行为对象是作品、他人享有专有出版权的图书、录音录像制品和假冒他人署名的美术作品。

3．客观方面行为表现不同。前罪在客观方面由《刑法》第219条规定。后罪的客观方面由《刑法》第217条规定。且前罪要想达到犯罪程度则必须是给权利人造成了“重大损失”，也及前罪是结果犯。后罪要想达到犯罪程度则必须是“违法所得数额较大或有其他严重情节”，也及后罪既是数额犯又是情节犯。

4．主观方面不同。前罪在主观方面是复合罪过形式。后罪在主观方面是故意。且前罪对行为人是否具有“以营利为目的”没有要求，而后罪则要求“以营利为目的”。

一般情况下两者很容易区分，但是在一定情况下，侵犯著作权罪的行为对象会和侵犯商业秘密罪不可分^[18]。如，未公开的产品设计图纸、计算机软件既可以是著作权法上的作品，同时也可以是商业秘密；商业秘密权利人将其商业秘密录制于录音录像制品中，等等。在此种情况下，如果行为人复制发行该产品设计图纸及说明、计算机软件、录音录像制品，就可能一行为触犯侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪，属想象竞合犯，应从一重处断。

（三）侵犯商业秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的界限

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪是指为境外的机构组织、人员窃取、刺探收买、非法提供国家秘密、情报。

侵犯商业秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的区别为：

（1）客体不同。前罪的客体是商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。后罪的客体是国家的安全和利益。

（2）行为对象不同。前罪的行为对象是商业秘密。后罪的行为对象是国家秘密或情报。这一方面的区别是两罪区别的关键。商业秘密是公司、企业、事业单位在市场竞争中所拥有的商业秘密。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，国家秘密是指关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。具体范围是，国家事务重大决策中的秘密事项；国防建设和武装力量活动中的秘密事项；外交和外事活动中秘密事项，以及对外承担保密义务的事项；国民经济和社会发展中的秘密事项；科学技术中的秘密事项；维护国家安全和追查刑事犯罪中的秘密事项；其他经国家保密工作部门确定为应当保守的国家秘密事项。国家秘密分为三级，即绝密、机密、秘密，无论哪个密级的国家秘密，都可以成为后罪的对象。

（3）客观方面行为表现不同。前罪的行为手段主要是盗窃、利诱、胁迫等不正当手段。而后两罪的行为手段主要是窃取、刺探、收买、非法提供。且前罪要想达到犯罪程度则必须是给权利人造成了“重大损失”，也及前罪是结果犯。后罪则是行为犯，不以“情节严重”为犯罪成立的必备要件。

（4）主体不同。前罪的主体是一般主体，自然人和单位均可构成。后罪虽然也是一般主体，但其主体只能是自然人，单位不能成为本罪的主体。

（5）主观方面不同。前罪的主观方面是复合罪过形式。后罪的主观方面是故意。

一般情况下两者很容易区分。但是在1979年到1992年间，我国是把商业秘密作为国家秘密加以保护的。但是1997年《刑法》明确规定了侵犯商业秘密罪，所以就不能再依照侵犯国家秘密罪的规定来处理侵犯商业秘密罪了。

另外还应注意，在司法实践中，对于那些可能关系到国民经济发展、国家科技进步的重大商业秘密，国家也可能通过法定的程序确定其为国家秘密。所以，要分清国家秘密和商业秘密，关键还是得看是否国家通过法定程序，将其规定为了国家秘密。

（四）侵犯商业秘密罪与故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的界限

故意、过失泄露国家秘密罪是指违反国家保密法规，故意或者过失地泄露国家秘密，情节严重的行为。

侵犯商业秘密罪与故意、过失泄露国家秘密罪的区别：

（1）客体不同。前罪的客体是商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。后两罪的客体是国家的保密制度。

（2）行为对象不同。前罪的行为对象是商业秘密。后两罪的行为对象是国家秘密。关于商业秘密和国家秘密的区别，前面已经有了详细论述，这里不再赘述。

（3）客观方面行为表现不同。前罪的行为手段包括以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用。后两罪的行为手段仅限于“泄露”。

（4）主观方面不同。前罪的主观方面是“复合罪过形式”。而泄露国家秘密罪的主观方面也应是“复合罪过形式”，只是被生生地肢解为了两个罪名，即“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪^[19]”。

（5）主体不同。前罪的主体是一般主体。包括自然人和单位。一般是因一定的身份、职业或因工作关系而获知该商业秘密的人。后两罪的主体也是一般主体，但是只能是自然人。实践中多是国家工作人员，其他人员也可构成本罪。

（五）侵犯商业秘密罪与盗窃罪的界限

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

侵犯商业秘密罪与盗窃罪的区别：

（1）客体不同。前罪的客体是商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。后两罪的客体是公私财物所有权。

（2）行为对象不同。前罪的行为对象是商业秘密。盗窃罪的行为对象是公私财物。

（3）客观方面行为表现不同。前罪的行为手段包括以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用。后两罪的行为手段仅限于“秘密窃取”。

（4）犯罪主体不同。前罪的主体是一般主体。包括自然人和单位。而后罪的主体虽然也是一般主体，但只能是自然人。

（5）犯罪的主观方面不同。前罪的主观方面是“复合罪过形式”。而后罪在主观方面是故意。

一般情况下，两者很容易区分。但是，在1992年到1997年间，我国曾把商业秘密作为无形财产加以保护。所以，在司法实践中处理具体案件时，往往会把它与盗窃罪联系在一起。

商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息即是一种重要的技术成果，所以商业秘密完全可以作为盗窃罪的犯罪对象，这在法理上也是行得通的。但是对于采用盗窃手段获取商业秘密情节严重的行为，按刑法关于盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中可能造成标准不一、罪行不相适应的问题。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚处罚的轻重主要依据财物价值的大小。而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此商业秘密的价值往往是巨大的。但是，其惩罚的轻重却不能以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对秘密的妨害和对市场竞争秩序的破坏，并不完全在于图财，这一点与盗窃罪不同。另外，商业秘密在进入流通领域被实际利用之前，其实际价值往往难以计算。如果盗窃了如上的商业秘密，则对这类犯罪很难像盗窃其他财产那样“计赃论刑”。

1997年11月4日最高人民法院发布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，第12条第6项已明确规定：“盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条（注：侵犯商业秘密罪）的规定定罪处罚。”在具体适用上，应注意以下三点：

（1）对于盗窃属于商业秘密的技术成果的，根据1997年11月的司法解释，如果构成犯罪的，可以直接适用现行刑法关于侵犯商业秘密罪的规定，而无须再使用盗窃罪的有关规定来处理。

（2）对于盗窃不属于商业秘密的其他重要技术成果的行为，则仍然可以依照最高人民法院、最高人民检察院的此前司法解释，按盗窃罪来处理。

（3）对于盗窃技术成果以外的其他商业秘密的行为，直接适用现行刑法关于侵犯商业秘密罪的规定处理^[20]。

三、侵犯商业秘密罪的犯罪形态

（一）犯罪阶段

既遂。犯罪既遂的确切含义是刑法分则所规定的某种犯罪构成的完成形态。凡是完成刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成的，就是既遂。根据我国刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯。结果犯是指以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与否的标准，行为人不仅要实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成犯罪的既遂。就本罪而言，法定的犯罪结果是指侵犯商业秘密给权利人“造成重大损失”。何为“重大损失”，前文已有所述及，这里不再赘述。

关于预备、未遂和中止问题。侵犯商业秘密罪不存在犯罪的预备、未遂和中止问题。因为，侵犯商业秘密罪属于结果犯中的实害犯，要求一定的实际损失才构成犯罪。可见，该罪在预备、未遂阶段，由于未达到一定的实际损失，这种行为不构成犯罪，而损失造成后，犯罪已经既遂，也不可能在有中止的形态。就是说，刑法规定的预备、未遂和中止行为是要受刑罚处罚的行为，而在本罪中不受刑罚处罚，即本罪不存在犯罪意义上的预备、未遂和中止行为。

（二）共同犯罪

共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。要认定侵犯商业秘密罪的共同犯罪，主要是要正确评价以下情况：几个不同的企业或行为人同时侵犯一个商业秘密，侵犯了同一个商业秘密权人的利益，这种情况是否属于共同犯罪。我们说，如果这几个企业或行为人之间并没有协商，是分别独立地实施这种侵犯行为的，只是在时间上大致相同。那么这种情况就属于同时犯，就不构成共同犯罪。同时犯是指二人以上并无犯意联络的行为人，于同时同地（侵犯商业秘密的各个行为人可能不在同一区域，但他们都是在商业秘密权利人的产品市场上实施了侵权行为，也可以认为是在一省范围内的市场或一国范围内的市场这个同一地点）以各自的行为侵害同一犯罪对象所构成的犯罪。同时犯只在各自实行的犯罪行为的范围内负刑事责任。因此，在这种情况下，应分别对各个侵犯商业秘密的行为人定罪量刑。

但是，侵犯商业秘密罪也有共同犯罪形态。当然，侵犯商业秘密罪的共犯是任意共同犯罪。当侵犯商业秘密的行为人之间有不同的分工，所起的作用有大有小时，各行为人之间就有主犯、从犯之分。

（三）一罪与数罪

关于侵犯商业秘密罪的一罪与数罪，本文已在前面侵犯商业秘密罪与近似犯罪的界限的那一部分有所述及。读者可以参阅那一部分，区分侵犯商业秘密罪的竞合、数罪并罚与容易混淆的各种情况等。

四、侵犯商业秘密罪的刑事责任

我国《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

我国《刑法》第220条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第219条的规定处罚。

我国《刑法》对侵犯商业秘密罪规定了两个档次的法定刑。这两个量刑幅度适用的标准分别是给权利人“造成重大损失”和“造成特别严重后果”。本罪的最高刑为7年有期徒刑。由于本罪为贪利性质的犯罪，所以立法者还规定了对于本罪可以并处或者单处罚金。刑法学之父贝卡里亚曾经说过：对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产^[21]。对犯罪分子判处罚金刑可以剥夺犯罪分子的非法所得，从而剥夺其再犯能力。但是关于罚金数额，刑法并没有规定，一般认为应考虑下列因素：

（1）行为人的非法所得数额；（2）商业秘密权利人及其他利害关系人的损失数额；（3）行为人的犯罪动机和目的、手段；（4）行为人的主观恶性大小，比如多次侵犯他人商业秘密的，或者是累犯；（5）行为人的经济负担能力等。