撤诉及反诉

第四节　二审程序中的撤回上诉、撤诉及反诉

一、撤回上诉

(一)内涵

所谓撤回上诉，是指上诉人在第二审诉讼程序中向二审法院所为的停止上诉案件审理的意思表示。其内涵包括以下几个方面:

1.撤回上诉的主体是上诉人

上诉既然是受第一审不利益判决的当事人向上级人民法院表示不服的方法，是否提起上诉由上诉人决定，上诉人放弃第一审裁判被改正的利益自无不可。被上诉人虽也为第二审程序中的诉讼主体，但第二审程序是由于上诉人为上诉行为而引起的，放弃第二审程序的审理只能由上诉人通过撤回上诉的方式实现。

2.撤回上诉的相对人为第二审人民法院

上诉既是以第二审人民法院为相对人的诉讼行为，上诉人撤回这一诉讼行为也以第二审人民法院为相对人。民诉法并未规定上诉人撤回上诉应采何种形式，故口头向上诉法院表示撤回上诉也无不可。不过，依《民诉法》第156条关于“上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”的规定，上诉人撤回上诉的意思表示并不能单独直接发生效力。第二审人民法院对上诉是否允许撤回有裁判权。依《适用意见》第190条的规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，第二审人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，裁定不许上诉人撤回上诉。因此，上诉人与被上诉人就上诉的撤回达成合意，并不生诉讼法上的效力，上诉并不因之而视为撤回。

3.撤回上诉是上诉人放弃第二审程序审理的意思表示

上诉人撤回上诉的意思表示以就诉讼放弃第二审人民法院继续审判为内容，不同于上诉人放弃上诉请求。在后者，是上诉人向上诉法院表示其所提诉讼请求没有理由。上诉人放弃上诉请求后，第二审人民法院将直接以上诉人该意思表示为基础，判决驳回上诉人的上诉请求，其结果是上诉人在第二审中败诉。

4.撤回上诉是上诉人在第二审人民法院判决宣告前所为的诉讼行为

撤回上诉的目的在于使二审程序诉讼系属消灭，上诉人应在第二审程序终结前为此诉讼行为，依《民诉法》第156条的规定，上诉人撤回上诉，可以在第二审人民法院判决宣告前的任一诉讼阶段为之。

(二)撤回上诉的效力

当事人申请撤回上诉为第二审人民法院裁定准许后，第二审人民法院即停止对上诉案件的审理，当事人之间的诉讼在第二审程序中的系属即归于消灭。

二、二审中的撤诉

撤诉是原告向受诉法院表示对其所提之诉不为审判的表示。现行《民诉法》虽仅于第131条规定了第一审普通程序的撤诉，但依《民诉法》第157条所作的“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定及裁判终局确定前皆允许当事人撤回其所提之诉的诉讼法理，在第二审程序中，原一审原告可以向第二审人民法院申请撤回起诉。《适用意见》第191条即明定了当事人在第二审程序中有撤回起诉的权利，其内容是:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”不过，为尊重第一审人民法院判决的权威及防止一审原告滥行撤诉，《适用意见》第191条规定，在第二审程序中，当事人申请撤诉须以其与对方达成和解协议为前提。与撤回上诉是由上诉人所为不同，二审中撤回起诉仅一审原告始可为之。原审原告在第二审程序中申请撤回起诉获得法院准许后，将产生整个诉讼事件不再系属于法院的诉讼法上的效果。不仅第二审人民法院须停止案件的审理，原第一审人民法院所作的判决也失其效力。此与撤回上诉仅使第二审诉讼系属消灭，一审判决由此确定又有所不同。当然，由于对原审原告在二审中撤回起诉并无更多的条件限制，依撤诉视同未起诉的法理，以及《适用意见》第144条的规定，原告申请撤诉获准许后，从理论上讲，还可就同一诉讼请求再次向法院起诉。

三、二审中的反诉

从诉讼理论上讲，反诉是指本诉的被告在本诉审理中对本诉的原告提出的与本案有牵连关系且目的在于吞并本诉请求的诉。反诉在性质上属于独立的诉，但为了反诉目的的达成，本诉与反诉应由受诉法院合并审理。《民诉法》第126条关于“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定即宣示此旨。由此出发并结合当事人的审级利益一并考虑，本诉被告提出反诉原应在第一审程序中提出。不过，为一体化解决当事人间的民事纠纷且防止法院裁判的抵触，依《适用意见》第184条的规定，在第一审程序中，本诉被告未提出反诉，而在第二审程序中提出反诉也被允许。该项司法解释的内容是:“在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”由此可知，为维护当事人尤其是本诉原告的审级利益，对于第二审程序中本诉被告所提的反诉，因其缺少原一审人民法院的审理，为避免就反诉案件的审理在事实上一审终审，不能直接由第二审人民法院采判决的方式审结，宜在当事人自愿的基础上进行调解结案。调解不成，就反诉的案件只能以反诉原告向有管辖权的一审人民法院单独起诉的方式请求法院审判。