当事人没有选择时适用于劳动合同的法律

二、当事人没有选择时适用于劳动合同的法律

1.最密切联系原则的适用

在一般合同的法律适用中，当事人没有选择时，应适用与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。最密切联系原则最早在二十世纪五六十年代以后由美国富德等人倡导，它是指法院在处理涉外民事案件时，要结合案件具体情况确定与案件当事人或涉外民事法律关系有最为真实、密切联系的国家和地区的法律加以适用。^[24]最密切联系原则，实际上是一个弹性较大的法律适用原则，某一涉外民事法律关系究竟与哪个国家的法律有着最密切的联系，常常要结合涉外民事法律关系的各种具体情况来认定，有时在实践中甚至完全取决于法官的断定，从这一点来讲，最密切联系原则也可能带来法官主观臆断的不良后果。^[25]

依最密切联系原则指导法律适用的这种方法，在新近的理论与实践中得到越来越多国家的肯定。1978年奥地利联邦国际私法规第l条就开宗明义地规定:“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。”波兰国际私法、美国第二次冲突法重述、瑞士国际私法、希腊国际私法等也作了类似规定。同时，最密切联系原则在国际条约中也得到了广泛的采用。最密切联系原则为合同法律适用中，除意思自治原则之外的另一主要原则。^[26]

雇佣合同准据法的确定也适用最密切联系原则。例如《罗马公约》第6条第2款规定:“尽管有第4条的规定，当依据第3条的规定没有选择法律时，适用:A.受雇者惯常履行合同的工作地国家的法律……如果从总的情况看，合同与另一国家有更密切的联系，合同适用该国法律。”虽然公约先规定了当事人没有选择法律时的固定连结点适用，但最后以总括性的方式确定了最密切联系原则的适用，即当从总体情况看，合同同另一国有更密切的联系时，上述根据公约第6条第2款固定连结点指引应适用的各个法律可能被代替，而另一国法律将适用于合同。这些被考虑的固定连结因素有:雇主从事营业的居所地或中心地，雇员的居所地或住所地以及合同的语言和形式等。例如，德国X银行，任命德国人A(以前曾是其德国某支行的经理)为其伦敦分行的经理。合同以德语写成且已经在德国生效、履行。A的工资以先令表示但在柏林支付。虽然依合同A习惯性地在英国履行工作，但根据总体情况看合同同德国有更密切的联系，因此德国法为合同准据法。^[27]

但是这种密切联系应该是法律关系上的实质联系，例如，一名苏格兰居民，为在英国有分支机构的尼泊尔公司X＆Co.所雇用，在尼泊尔从事维修技术员的工作。他是根据英国一份报纸的广告而应征，以英语在英国被面试。他的工作由X＆Co.公司在英国的官方代理安排，合同在英国谈判并签署。疾病支付管理事项依合同在英国完成。在合同履行期间，A呆在英国的时间比尼泊尔多，他总是被作为移居国外者看待，在英国以先令纳税，并为X＆Co.公司在位于伦敦的保险公司所保险。此时，尼泊尔法律应是支配合同的法律，因为A履行合同中习惯性地在该国工作。X＆Co.公司雇用有不同国籍的人，因此，从总的情况看，合同似乎并不是与英国有最密切的联系。^[28]

类似的情况是，在Sayers v.International Drilling Corp.案中，荷兰雇主雇用不同国籍的雇员到世界上不同的地方工作，被认为暗示了与特定雇员的雇佣合同同荷兰有最密切的联系。但是，最密切联系地的确定仍然依赖法院推定。通常认为，《罗马公约》第6条规定的宗旨之一是保护雇员利益，如果根据最密切联系原则推定应适用的法律，比适用固定连结点指引的法律更能保护雇员的利益，则其有更强的适用理由。相反，如果依最密切联系原则推定应适用的法律比固定连结点指引的法律为雇员提供更少的保护，则该推定可被认为缺乏充分理由。^[29]

2.客观连结点的适用

当事人没有选择劳动合同应适用的法律时，可以根据法律确定的客观连结点来指引应适用的法律。如《罗马公约》第6条第2款规定:“尽管有第4条的规定，当依据第3条的规定没有选择法律时，适用:A.受雇用者惯常履行完成合同的工作地所在国家的法律，即使目前他受雇于另一国家;B.如果受雇者在任何一个国家没有惯常履行完成合同的工作地，则适应其受雇时营业所在地法;”在劳动合同的法律适用中，通过客观连结点指引法律也是很常见的一种方法。劳动合同准据法选择通常涉及如下连结点:

(1)工作履行地具有绝对重要地位

在一般雇佣关系中，在当事人没有选择法律或选择无效时，大多数情况下被认为最合适的法律是工作履行地法。它通常是雇员所服务的单位所在地的法律。工作履行地的法律，可以使一起工作的工人享有平等待遇以及相关规章制度具有可操作性的优点。国际条约在涉及雇佣关系的法律适用时，毫无例外地都对该连结因素给予更多青睐。1940年蒙特维的亚国际民商公约第38条规定，就服务合同而言，如果其效力与一特殊地点相连，则适用该地法律。该地点主要理解为工作履行地。^[30]1980年《罗马公约》将工人惯常履行其工作国家的法律，作为当事人没有选择时应适用的法律。其他地区性或亚地区性社会保障条约，除运输工人外，通常将工作履行地作为决定应适用的法律的主要连结因素。

在国内法中，除科威特等少数国家外，所有专门规定雇佣关系法律适用的立法，均采用此方法。1964年阿拉伯“关于外国人民事权利和外国法适用的法令”规定，如果没有其他约定，雇佣合同适用工作履行地国家的法律。1978年奥地利法律规定雇佣合同主要适用雇员习惯性地完成其工作所在国的法律。1963年捷克斯洛伐克法令规定，除非雇佣合同另有约定，应适用工人履行其工作所在地的法律。但当雇佣总部位于不同国家时，如果雇员在履行工作地国家有住所，适用该地的法律。在德国，工作履行地次于适用雇主主要营业地，当工作履行地位于雇员主要习惯居所地时才适用其指引法律。因此，实践中通常的做法是，如果履行地同时是雇主主要营业地或雇员习惯居所地时，适用其履行地连结点指引的法律。另外还有其他一些情况，如奥地利和西班牙法，将工作履行地作为指引典型雇佣关系应适用法律的唯一规则。波兰更重视当事人的一般住所，当事人在同一国没有住所或惯常营业地时，工作履行地也予以适用。需要特别指出的是，一般合同在法律适用中也十分注重履行地，但是在雇佣合同中强调较多的是雇员履行其工作地。^[31]

归纳起来，实践中各国主要有如下几种不同做法:第一，忽视工作履行地连结点。如在意大利，法院对雇佣合同适用合同法律适用的一般条款，并在这些条款中指定一些固定性的连结因素，但不包含履行地。他们认为在考虑雇佣关系法律适用时，工作地并不重要。第二，与前面完全相反，赋予工作履行地特别重要性。例如在巴西，工作履行地在其境内的工作，在任何情况下均适用其法律。1973年7月3日荷兰高级法院在其判决中陈述，在雇佣合同的法律适用中，当事人没有选择法律时，适用工作惯常履行地国家的法律，并说明这是荷兰国际私法的一项基本规则。第三，由法院行使足够广泛的自主权，以决定哪一个工作履行地具有主导地位(并非绝对)，以指引与雇佣合同有最密切联系法律，如比利时、德国和法国等。美国第二次冲突法重述也规定，应适用按照合同要求提供服务或主要服务的州的法律。^[32]

无论如何，在履行地连结点适用中，惯常履行工作地常常受到更多的重视。瑞士国际私法更是明确将雇员习惯性履行其工作地法规定为雇佣合同法律。《罗马公约》第6条规定，当事人没有选择法律时，首先适用惯常工作地法律。因而，惯常工作地在工作履行地中具有特别的意义。

惯常工作地，也称经常工作地、长久工作地等。欧洲法院在对1968年布鲁塞尔公约的解释中认为:当雇员在几个缔约国履行合同中的工作时，他习惯性地履行工作的地方就是他建立有效工作活动中心处。要识别这个处所，必须考虑雇员在设有办公处的成员国度过大部分工作时间的事实，以及他在该处为雇主安排活动，他到国外出差后返回该处等。《罗马公约》第6(2)a条规定，雇员习惯性地在特定国家完成合同履行中的工作，即使他临时在另一国被雇用，惯常履行工作地的法律也得予以适用。但是，无论是《罗马公约》还是国内法，均没有规则规定，当确定雇员习惯性履行工作地发生冲突时，由哪一法律来决定。英国法院可能采用类似1996“雇佣权法”第196(2)条规定，作为决定雇员是否在英国“惯常工作”的标准。因此，“惯常工作地”的确定还涉及对合同明示和默示条款的考察，不仅对合同终止前发生的事件考察，还要对整个合同期间考察。^[33]当不能根据明示或默示条款推定出惯常工作地，以致雇主不能了解何处为工作惯常履行地时，除非能决定雇员并没有在任何国家有惯常履行工作地，则适用雇员建立有效工作活动中心地来决定法律适用。

习惯性与临时性的区别也是经常产生争议的一个问题。有的国家以一定工作时间的经过来决定习惯性与临时性，但这个时间段又各不相同，有的国家规定为1年，有的规定为更长的时间，因此目前没有统一的做法。因此惯常工作地的确定，应更多考虑特定争议的具体环境。需要明确的是，在劳动合同中，适用工作习惯性地履行国家的法律，是因为合同同该国有更密切的联系。另外，当工作习惯性地在一个以上国家履行，或者当雇员习惯性地在一国履行工作，然后移到另一国习惯性地工作来履行合同时，还会产生适用哪一工作履行地国法律的冲突。此时应适用的法律是争议发生时雇员习惯性地工作地的法律。但有人认为这种方法违背了准据法在合同缔结时应该具有确定性的原则。

(2)其他连结点不容忽视

一是缔结地。就一般合同而言，一些国家国际私法对缔结地给予一定的重视。但有学者认为这在雇佣关系中并不恰当。例如，在巴西，理论和司法界均认为民法典导言第9条(规定合同以缔结地为主要连结因素)不适用于雇佣合同。^[34]但认为在没有劳动合同法律适用专门规定的情况下，可以附带适用缔结地连结因素。缔结地法没有得到广泛运用，主要因为缔结地常常具有偶然性。即使在接受缔结地连结点的国家，由于不同国家的法律对缔结地界定不同，尤其是缔约时当事人在不同的地方(异地缔结合同)时，也会发生实际困难。

但是在实践中，缔结地法是否适用也不能一概而论。意大利法院在很多场合使用缔结地，其民法典前言第25条将其作为仅次于当事人选择的连结点，来决定应适用于雇佣关系的法律。但这通常在导致意大利法适用的场合发生。秘鲁国际私法规定，如果雇佣合同在外国缔结，外国法只能在其国内适用。外国法关于最低劳工标准的规定，只能作为例外在秘鲁适用。相反，如果在秘鲁缔结的合同在国外履行，秘鲁法在外国适用的可能性就更大^[35]，但是总体而言，缔结地连结点在秘鲁的适用是有限的。尼泊尔法律则规定，所有在尼泊尔缔结的合同，无论是外国人还是尼泊尔人，适用尼泊尔法。^[36]在实践中，当法院对连结点选择有更大自由裁量权时，也有在雇佣关系中适用缔结地连结点的情况。例如，英国上诉法院在关于运输工人联盟与方便旗的船主代理人签订的集体协议的法律适用案例中，协议在船主想要招收员工的西班牙缔结，被看作适用西班牙法的主要因素。

对于在本国招聘工人到外国工作的雇佣合同而言，合同缔结地可能代表工人最熟悉、最信任的法律制度。有案例甚至表明，缔结地法比其工作履行地法对工人更有利。1974年阿根廷关于雇佣合同的国际私法草案规定，在合同履行地与合同缔结地之间，法院会选择更有利于工人的地方的法律。另外，个人雇佣合同适用缔结地法，并不需要考虑其工作的企业内雇员统一待遇要求。^[37]

二是当事人共同国籍、住所或居所。它们也代表了雇员所熟悉信任的法律制度。在一般合同法律适用中，它们常常作为优于缔结地被考虑的连结因素。在波兰有关雇佣关系的法律中，除当事人选择外，最重视缔约时当事人共同住所国和营业地国法。比利时也是这样(该因素和缔约地优于其他因素考虑)。芬兰1988年雇佣合同法也规定雇佣合同由雇员住所地法支配，但要结合雇主营业地和履行地考虑。法国、德国^[38]和意大利也有如此实践。共同国籍或住所地连结因素不同于合同缔结地，它不能使工作于同一企业人员的待遇统一。^[39]

三是雇员从事工作营业地。当雇员在任何国家没有习惯工作履行地时，适用雇员从事工作营业地法。因此该条将被用来决定雇员在一个以上国家习惯性地履行工作时应适用的法律，或者雇员并非在某一特定国家履行工作，或在不属于任何国家的地方习惯性履行工作如轮船或油船上工作时应适用的法律。在这些情况下，雇员从事工作的营业地法，将推定为应适用的法律。但是很多法律本身并没有“营业地”的定义，由此也会引起一系列问题。同时，法律也并没有明确要求雇员从事工作的营业地是雇主营业地。例如，一个得克萨斯的荷兰分支机构通过与荷兰公司驻得克萨斯的英国分支机构的代表进行谈判，雇用一名英国雇员。那么该雇员从事工作的营业地为英国吗?^[40]即使能作出肯定回答，即雇员从事工作营业地为雇主营业地，但是在属于同一公司集团的英国公司的办公室拥有一名英国代表，就能足以使英国成为荷兰公司此种意义上的营业地吗?同时，即使一个企业在英国无办公登记处，雇员也可以拥有营业地。另外，营业地也要求雇员一定程度地长久出现在一国或在一国有代表参与，虽然长久出现的要求似乎难以确定时间。

《罗马公约》第6(2)b条的用语也暗示，雇员可以有从事工作的几个营业地，因而几个国家的法律总能依第6(2)b条推定适用。例如，雇员可以通过与外国公司代理人在宾馆见面而被安排工作，外国公司在英国没有办公设施，代理人也没长期出现在那儿。所以要说明雇员是通过英国营业地从事工作是很困难的，外国公司很可能得出雇员营业地在公司所在地的结论。^[41]另外，雇员从事工作营业地的连结因素也受到了许多批判，主要认为该连结点的运用可能不利于雇员利益的保护。雇主对雇员的工作有控制支配的权利，雇员处于一种服从地位，雇主对雇员工作地有绝对决定权。因此，雇主有可能出于利益的考虑，派遣雇员到其具有最大利益的国家工作，从而损害雇员的利益。因此，雇员工作营业地法的适用，应结合有利于雇员原则，考虑有关国家的强制性规定。^[42]

四是雇主主营业地。雇主主营业地并未被广泛地看做一般劳动关系中的主要连结因素，尽管它在一些特殊案件中具有很重要意义。例如1963年捷克斯洛伐克关于国际民法的法令规定，雇员依雇佣合同在一国工作，而企业总部在另一国，除非工人在其工作地国家有住所，总部所在地才是起决定作用的因素。与此类似的1986年德国国际私法第30条第2款规定，在当事人没有选择法律时，可以适用雇用雇员的机构所在地国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。科威特1961年涉外法律规定了工业、商业、农业企业和工人签订的合同的法律适用应该是经营地法，同时如果注册地在国外，而合同是通过在科威特的一个分支机构缔结，适用科威特法。1965年波兰法令规定，雇员在合同期内工作，适用企业总部的法律。实践中法院判决也承认在某些雇佣关系中，即使雇员不可能被要求履行工作，雇佣企业的登记者、雇佣企业可以作为法律适用的主要连结点。正因为如此，英国上诉法院认为，当一个英国雇员在尼日利亚水域为美国公司的荷兰分支机构工作时，雇佣关系准据法是荷兰法。^[43]根据《罗马公约》的报告还建议，雇佣企业登记地的法律还适用于远洋雇佣合同。

国际私法的理论表明，连结点是将特定民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，在冲突规范中占有重要地位，是冲突规范“系属”的重要组成部分。从形式上看，它是把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介;但从实质上看，这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。某个国家特定冲突规范中连结点的形成往往有其深刻的历史渊源，并同一个国家的经济社会发展密切相联系。在国际劳动关系中，通过冲突规范确定劳动关系(通常是劳动合同)的准据法，连结点的确定要结合劳动关系及劳动法的特殊性，结合劳动关系与劳动法在当代的发展。因此，毫无疑问，在劳动合同的有关冲突规范中，指引法律的客观连结点不同于或者说不完全同于一般合同客观连结点，是连结点与劳动合同及劳动法的特殊性密切相关的。

综观世界各国立法和国际立法的发展趋势，我们有理由认为，在当事人没有选择法律时，当事人工作地将被广泛地作为指引法律的连结点。虽然它并没有被接受为决定一般雇佣关系法律适用最合适的连结因素，但其广泛性是其他连结点无法比拟的。但是工作地连结因素并非绝对适用，该连结点适用时常伴随“排他条款”，如《罗马公约》规定，如果从总体情况看，合同同另一国有更密切的联系，则前述规则不予适用。美国第二次冲突法重述也规定，就特定事项而言，如果提供服务的合同，同其他州有更有意义的联系，或同交易或当事人有更有意义的联系，则主要规则不予适用。1973年荷兰高级法院通过判例法确立了一个原则，即如果有特殊情况，雇佣合同应由其他有更密切联系的国家法律支配。如一般合同的法律适用一样，这些保护性条款的适用，是出于正义或利益追求的弹性条款。但是，这类条款也会产生法律适用上的不确定性和不可预见性。^[44]