对具体行政行为合法性的审查

三、对具体行政行为合法性的审查

行政复议机关对申请人提起复议申请的具体行政行为，要从合法性与合理性两个方面进行审查，这是复议审理的重要内容。在合法性审查上，可以将受案范围内的具体行政行为区分成作为的具体行政行为和行政机关不履行法定职责两种情形。

(一)行政机关已经作为的具体行政行为的合法性审查

作为的具体行政行为是指行政主体在行政管理过程中，对行政相对人实际行使行政管理职权，作出了影响其权利义务的具体行政行为。相对人不服作为的具体行政行为提起复议申请，复议机关应当从行政主体是否合法、是否超越法定职权、程序是否正当、事实和证据是否清楚充分、法律适用是否正确五个方面进行合法性审查。

1.对行政主体是否合法的审查。所谓行政主体，是依法成立的、有具体明确的行政职权范围，并能以自己的名义行使行政职权，独立承担法律后果的社会组织。

一个合法的行政主体，必须具备四个方面的法定资格条件：首先应当是社会组织。只有组织才能成为行政主体，任何个体或个人，包括国家公务员，都不能成为行政主体。只有人类社会里的由个人组成的社会组织，才有能力管理行政事务，实现国家行政职能，才能被法律赋予行政权，代表国家实施行政行为而成为行政主体。

其次，应当是依法成立的社会组织。行政主体包括职权行政主体和授权行政主体。职权行政主体即各级各类行政机关，自其依法成立时就自然取得行政主体资格，其组成必须获得有权机关之批准。授权行政主体是国家通过法律、法规、规章明文规定的形式，把某些行政职权授予某些社会组织行使，这些社会组织因此成为被授权的组织而取得行政主体的资格，其获得授权必须有法律、法规和规章的明确规定作为依据。

再次，应当有具体明确的行政职权。行政职权就是享有行政权力的职能和资格。行政权力是国家所赋予的运用国家强制力对公共利益进行维护和分配的权力。如果一个社会组织不具有行政职权，就不能取得相应的行政权力，也就不可能成为行政主体。

最后，应当能够以自己的名义行使行政权力并承担相应的法律后果。所谓“以自己的名义”，是指行为主体能够独立自主地表达自己的意志，按照自己的意志实施特定行为，即具有独立的法律人格。判断一个组织是否具有行政主体资格，不仅要看其是否具有行政职权，而且要看其是否能够以自己的名义行使行政权力，并承担法律后果，特别是法律责任。否则，只能是一定主体的代表及其意志的具体表达者，而不是行政主体。比如行政机关的内设行政机构，虽然具体行使自己的职权实施行政行为，但只能以所在行政机关的名义来实施，而不能以自己的名义进行，因此不是行政主体。又比如受委托的组织只能以委托的行政机关名义实施行政行为，而不能以自己的名义实施行政行为，法律后果也是由委托的行政机关来承担，因此也不是行政主体。

审查具体行政行为的合法性，首先就要审查行政主体的合法性。行政主体的合法性应当从上述四个方面进行审查，必须同时具备这四个条件，缺一不可。

需要注意的是，对行政主体资格的审查和对被申请人资格的审查是不同的，应当加以区别。被申请人资格是指参加复议的被申请人的主体资格，在立案受理时就应该进行审查，在立案受理以后再审查，也属于立案受理审查的问题。而行政主体资格的审查是对作出具体行政行为的行政主体资格的审查，是在立案受理后对争议的具体行政行为的合法性进行的实体审查。例如，申请人刘某某向H县卫生局反映X医院乱收费，该局对此进行了调查并对X医院作出了处理决定，但处理决定是以县卫生局办公室的名义印发的。刘某某对处理决定不服，向H县政府提出复议申请，被申请人是县卫生局。在受理审查时，被申请人是明确的，因此决定立案受理。但在复议审理中，审查发现作出处理决定的行政主体是县卫生局办公室，办公室作为县卫生局的内设机构是不能以自己的名义作出具体行政行为的，于是县政府以行政主体不合法为由作出了撤销该处理决定的复议决定。

2.对是否符合法定职权的审查。行政职权是行政权力的具体法律表现形式，是行政权力的具体配置和转化形式。由于行政权力的内容广泛而复杂，不同的行政主体享有的行政权力是不同的，行政职权的具体内容也因行政主体的不同而不同。不同行政主体所享有的行政职权多少不等，内容有别。行政主体只能在法律、法规规定的职责权限范围内作出具体行政行为。如果没有法定职权或者超越了法定职权范围，所作出的具体行政行为，都是不合法的。因此，行政主体作出的具体行政行为，是否符合该行政主体法定的职权范围，是否存在着超越职权范围的情况，是具体行政行为合法性审查的又一重要标准。

行政主体不符合法定职权的情形主要有以下几种：

(1)行政主体行使了没有法律依据的行政职权。按照依法行政的要求，行政权力应当有法律、法规的明确规定作为依据。没有法律、法规的规定，就不享有该项行政职权，即所谓“法未授权不可为”。比如某执法机关在法律没有规定可以加重处罚的情况下，超过法律规定的最高数额，对某违法行为人予以罚款，这种罚款决定就是没有法律依据的。

(2)行使了其他行政机关的职权。法律、法规规定的行政职权都是赋予特定的行政主体的，不同的行政主体主管不同的行政事务。如果行政机关行使了法律、法规赋予其他行政机关的行政职权，就构成超越职权，作出的具体行政行为是不合法的。比如某县工商局对集贸市场里发生的打架斗殴事件的当事人，以违反《治安管理法》的规定为由予以行政拘留的处罚，就属于越权行使了公安机关的职权，其作出的处罚决定是不合法的。但要注意是否存在有法律或法规竞合的问题。比如某县工商局对某加油站擅自改造加油机的行为，以其缺斤少两欺骗消费者为由予以处罚，符合《消费者权益保护法》赋予其职权的规定，该县质量技术监督局也可以以其违反《计量法》的规定予以处罚。但对于该加油站的这同一个违法行为，不能同时受到工商局和质监局的处罚。一般来说，这种情况应该由先立案查处的行政机关管辖。

(3)下级行政机关行使了属于上级行政机关的职权，属于“多层执法”问题。比如某公安派出所对一治安违法行为人作出罚款200元、行政拘留1天的处罚决定。由于行政拘留权属于县级以上公安局或公安分局，该派出所作出行政拘留的处罚决定，就是超越了职权。

(4)行政机关在自己管辖地域之外行使职权，也即“地域越权”。除非法律、法规另有规定，行政机关应当在自己的管辖地域范围内行使职权。如《行政处罚法》第20条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。

(5)行政机关超过法律、法规规定的期限行使职权。法律法规对行政机关职权的行使有时限规定的，行政机关必须在法定时限内行使职权。如《行政处罚法》第29条规定，违法行为2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。某县工商局发现一超市2年前曾违法销售过假冒伪劣商品，于是对其作出处罚决定，如果该超市申请复议，工商局的处罚决定就会被撤销。

3.对具体行政行为的程序是否合法的审查。行政程序是指行政主体作出具体行政行为的过程中，依法所应当遵循的方式和步骤。方式是行为过程的空间表现形式，即构成行为过程的方法和形式。行为过程就是由一个个方式连接而构成的。步骤则是行为过程的时间表现形式，即行为方式的先后顺序及每种方式的时间限制。

正当的行政程序是现代行政法治的核心要求，它对于维护行政相对人的合法权益、监督和规范行政权力的行使具有十分重要的意义。行政机关及其工作人员在行使职权的过程中必须遵循法定程序，否则其行为就是无效的，并且还要承担由此而产生的法律责任。行政程序直接关系到行政行为的合法性与有效性。

具体行政行为的实施程序我国目前还没有统一的法典来进行规范，但从已有的法律规范和依法行政的要求来看，实施具体行政行为，在程序上应当符合四个原则。一是公正原则，即在程序上平等对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或者偏见的因素。二是公开原则，即要通过一定的方式和途径让行政相对人知道和了解有关情况。三是参与原则，即保证相对人有发表意见的机会，并充分重视其意见。四是效率原则，即在程序上尽量简便易行，在作为时应有时间上的限制，以提高行政效率。

1996年通过的《行政处罚法》和2003年通过的《行政许可法》，分别对行政机关实施行政处罚和行政许可的程序作了系统完整的规定。不仅规定了行政处罚和行政许可的公开制度、听证制度、告知制度、说明理由制度等，同时也规定了行政相对人的得到通知权、陈述意见权和申辩权等程序权利。

《行政复议法》第28条明确规定，违反法定程序是具体行政行为被撤销、变更或责令重新作出的情形之一。在对行政程序进行复议审查时，首先必须对“法定程序”有一个正确认识和理解。

按照《立法法》的有关规定，我国“法”的范畴包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。只要是这些“法”中对行政程序作出的规定，都应该属于“法定程序”。对于规章以下的其他规范性文件中有关行政程序的规定，如果是在法律、法规和规章规定得不够具体或者没有规定的情况下，为了规范和确认行政行为的实施程序，行政机关在自己的职权范围内制发规范性文件对行政程序作出规定的，在司法实践中一般也视其为“法定程序”，法院在行政审判时是作为参考的，在复议审理中应当同样将其视为“法定程序”。

其次，在程序审查中，还应注意将被申请人作出具体行政行为的程序与取证程序区分开来。作为被申请人的行政机关在取证过程中如果程序违法将导致证据无效，从而也会对具体行政行为的合法性和有效性产生影响，但这属于对事实和证据审查的内容，而不属于作出具体行政行为程序审查中的内容。

4.对事实和证据的审查。行政机关作出具体行政行为应当作到认定事实清楚，证据充分、确凿，也就是行政机关实施具体行政行为的事实依据确实、可靠，认定的事实有相应的证据支持，并且证据达到充分的程度，可以证明其所作出的事实结论。如果主要事实不清、证据不足的，根据《行政复议法》第28条第3项的有关规定，行政机关作出的具体行政行为将会被撤销。

复议机关在复议审理中，要审查行政机关作出具体行政行为之前是否已查明事实。那么，何谓查明事实?以行政处罚为例，处罚机关在作出处罚决定之前，应当对违法行为人、违法地点、时间、违法事件经过、违法行为危害性五个方面都已调查清楚，其中有一个方面没有调查清楚的，都属于未查明事实。

其次要对认定事实的证据进行审查，这是审查的重点。在对证据的审查上，一是对行政机关的调查取证程序进行审查，如证据的来源是否合法，取证的调查人员的身份、人数是否符合法律规定，证据取得的时间是否合法等。二是对证据证明的对象的审查，如证据证明的事实与本案是否有关联、证据证明的内容是否真实等。

在执法实践中，行政复议机关在事实认定和调查取证上应特别注意以下问题：

(1)证据的形式要规范。比如证人证言应注意要有证人的签名或印章，鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定机构的印章等。

(2)证据的内容要确定。比如证据的内容不能含混不清，各个证据之间证明的内容应一致，不能相互矛盾。

(3)调取证据的时间要合法。调取证据应遵循“先取证，后裁决”的原则，不能在具体行政行为作出后才调取相关证据，也不应在证据已经丧失时间效力后才予以调取。

(4)证据与所要证明的事实应相关联。

5.对法律适用的审查。按照依法行政原则的要求，如果没有明确的法律依据和授权，行政机关就不能作出具体行政行为。在行政管理活动中，正确适用法律、法规十分重要，也是具体行政行为合法有效的要件之一。对具体行政行为如何适用法律、法规进行审查是对作为的具体行政行为的合法性审查的重要方面之一。

行政机关在实施具体行政行为时错误适用法律的情形主要有：

(1)有明确的法律规定而不适用。不适用法律规定实际上可视为没有法律依据而作出具体行政行为。在行政处罚决定中，如果没有适用法律条款，复议审查时就可以以没有正确适用法律、法规为由撤销处罚决定。

(2)应当适用此法而适用了彼法。这属于张冠李戴，典型的适用法律错误。

(3)适用法律、法规条文错误。正确适用法律、法规，不仅不能发生张冠李戴的错误，而且还要正确援引条文。如果援引条文发生错误，同样不能根据查明的事实得到所作出的处理决定。

(4)适用已经失去法律效力的法律、法规。原有的法律、法规已经经过修订或者已经被废除，却仍然作为依据使用。

(5)适用尚未发生法律效力的法律、法规。包括已经颁布但还未正式施行的法律、法规，对以前发生的行为适用当时尚未生效的法律、法规，等等。

除法律、法规和规章外，规章以下的规范性文件也可以作为行政机关实施具体行政行为的依据。规章以下的规范性文件作为依据时，如果当事人认为该规范性文件违法，在其对具体行政行为申请复议的同时，可以提出对该规范性文件的合法性进行审查的请求。

行政机关在适用法律规范时，一般应遵循以下规则：有高层次法律规范则不适用低层次法律规范，有新法则不适用旧法，有特别法则不适用一般法，等等。如果法律规范之间发生冲突的，则适用层次高的法律规范。同一层次的法律规范之间发生冲突的，则由有权机关决定。行政法规与地方法规之间不一致的，以行政法规的规定为准，如果地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的，由国务院决定。

(二)行政机关是否构成不作为的审查

行政机关负有法定职责，应当作为而不作为的，行政相对人也可以提起复议申请。《行政复议法》第6条第8、9、10项规定的就是这种情形。行政机关不作为主要有两种情况：一是不履行法定职责；一是对申请人的申请或请求不予答复。不履行法定职责和不予答复都是行政机关不作为的表现，但也有区别。不予答复是行政机关对申请人的申请或请求不予理睬，不履行法定职责则还包括行政机关对申请人的申请或请求进行了处理，但在实体上拒绝履行法定职责。对这两种情形的合法性审查，可以从五个方面进行，即行政主体是否合法、申请人是否提出了申请或请求、申请人的申请或请求是否符合法定条件、行政机关是否具有法定职责、行政机关是否存在不作为的事实和证据。

1.对行政主体是否合法的审查。这种审查与已经作为的具体行政行为的合法性审查相比，对行政主体的审查要求基本是相同的。

2.对申请人是否提出了申请或请求的审查。按照《行政复议法》第6条第8、9、10项的规定，申请人应当依法向被申请人提出申请或请求，而被申请人不予答复或拒绝履行法定职责的，申请人可以提起复议申请。因此，申请人是否提出了申请或请求，是这类案件审查的重要方面之一。

申请人在提出复议申请时，应当提供向被申请人提出申请或请求的证据。如果不能提供这类证据，复议机关就不应受理复议申请。复议机关在立案受理之后，应当对申请人提供这类证据的真实性和有效性进行审查，如果申请人不能证明曾向被申请人提出过申请或请求，申请人的复议请求也就不能得到复议机关支持。被申请人如果对申请人的证据提出异议，被申请人必须对自己的异议举证证明，否则，被申请人的异议不能得到复议机关的支持。

3.对申请人的申请或请求是否符合法定条件的审查。申请人不仅要向被申请人提出申请或请求，而且这种申请或请求应当符合法定条件。如果申请人的申请或请求不符合法律、法规规定的条件，行政机关可以拒绝，但应对其申请或请求给予答复、说明理由。如果申请人的申请或请求符合法律、法规规定的条件，行政机关就不应当拒绝。因此，申请人的申请或请求是否符合法定条件也是审查的重要内容之一。这种审查直接关系到被申请人拒绝履行法定职责的合法性。

4.对被申请人是否具有法定职责的审查。申请人提出了申请或请求，而且符合法定条件，但被申请人不具备申请人所申请事项的职责，被申请人就不应该作为，被申请人拒绝履行就会得到复议机关的支持。在这种情况下，被申请人应当对申请人的申请或请求作出回复并说明理由。如果被申请人具备申请人所申请事项的职责，就应当积极履行自己的职责，对申请人的申请依法作出处理。总之，对被申请人是否具备法定职责的审查与行政机关作为的案件中对是否符合法定职权的审查一样，是审查的重要内容之一。

5.对行政机关是否存在不作为的事实和证据的审查。行政机关是否存在不作为的事实和证据是审查的又一重要内容。行政机关具有法定职责，申请人符合法定条件并依法提出了申请或请求，除此之外关键就要看被申请人是否有不作为的事实了。被申请人如果没有收到申请人的申请或请求，不能启动行政程序，被申请人不会作为，申请人应当自己证明已经向被申请人提出了要求其履行职责的申请或请求。这一点《行政复议法实施条例》已经作了明确规定。被申请人收到申请人的申请或请求，已经依法履行的，就不存在不作为的问题。如果不应当履行的，其拒绝履行就是正确合法的，但应当予以答复并说明理由。如果应当履行，并且正在履行过程之中的，应当向申请人说明，并在法定期限内履行。如果应当履行而不履行的，复议机关就应责令其履行。