【核心提示】
医师没有尽到相应诊疗注意义务造成漏诊应对患者漏诊承担赔偿责任。
【案情介绍】
无为县一村民苏某于2010年9月20日因道路交通事故受伤入住该县大化医院治疗，经过治疗于11月3日出院。2011年5月6日苏某按医嘱到该院行取钢钉手术时，发现左下肢短3厘米，陈旧性左髋关节骨折脱位。此后，经巢湖市医学会鉴定：左髋关节脱位骨折是车祸造成的，医院在诊疗过程中存在漏诊，漏诊与苏某左下肢短3厘米无因果关系，因此不构成医疗事故。同时法医鉴定认为：苏某因被漏诊，未做全髋转换术，造成左膝关节功能丧失，评定为九级伤残。苏某咨询律师后认为大化医院漏诊造成自己终身残疾，应当承担赔偿责任，要求大化医院赔偿下列损失：全髋关节置换手术费用40 000元、误工费计14 564元、继续治疗相关费用26 000元，伤残补助费16 000元，鉴定费2500元、交通费159元、精神抚慰金10 000元。大化医院以不是医疗事故为由拒绝赔偿，双方引起纠纷，诉至法院。
法院在审理此案过程中出现意见分歧。一种意见认为，按照《医疗事故条例》第49条（第二款）“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，大化医院不承担赔偿责任。同时苏某左全髋关节脱位骨折是交通事故造成的，与医院漏诊行为之间无因果关系，即使苏某行左髋关节转换术其费用也应由交通事故的责任方承担，医疗机构也无须赔偿左髋关节转换术费用及其相关费用。另一种意见认为，苏某在交通事故后入住大化医院治疗，从法律上讲，医患双方形成了医疗服务合同关系，只是该合同是特殊合同，医生的义务并未具体化，医疗机构（医生）的合同义务建立在法律对医生所要求的诊疗技能掌握及注意义务上。若医生违反法律所要求的诊疗技能及其注意义务，就是违约行为。我国合同法规定违约责任适用无过错责任原则，因此只要有违约行为的存在就要承担违约责任，不以医生存在过错为构成要件。同时，医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人——患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。本案中，患者苏某是以违约之诉向法院提起诉讼，由于大化医院医生对苏某的检查违反了相应的诊疗注意义务，造成苏某左髋关节损伤漏诊，属于一种过失性违约行为，应当承担违约责任，即承担与漏诊有关损失的赔偿责任。由于苏某尚未做左髋关节转换术，对尚未发生相关医疗费用和将来是否残疾的赔偿金，应待左髋关节转换术后，视结果予以另行处理。关于精神抚慰金10 000元问题，由于医院承担的是过失违约行为引起的赔偿问题，不是侵权损害行为而引起的损害赔偿问题，因此，不适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，苏某提出的精神抚慰金，不应支持。
最终法院采纳了第二种意见，作出了如下判决：苏某在交通事故后到大化医院诊治，大化医院为其办理相应入院治疗手续，双方形成了医疗服务合同关系。大化医院医生诊治中对苏某左髋关节骨折脱位漏诊，属于违反医疗服务合同中医师注意义务的违约行为，应对该违约行为造成患者的损害承担赔偿责任。大化医院漏诊造成苏某误工费9646．17元、交通费159元、鉴定费1500元的损失应予以赔偿。同时，漏诊使苏某的全髋关节失去相应功能，需行全髋关节置换手术。苏某全髋关节置换手术费用和后续治疗费用在发生后另行起诉，伤残补助费在全髋关节置换手术后按照伤残等级确定。
判决作出后双方均无上诉。
【案情评析】
1．苏某与大化医院之间存在医疗服务合同关系。
从法律上讲，医疗机构根据患者的请求同意其挂号就诊，患者与医疗机构之间就形成了医疗服务合同关系。医疗服务合同关系的具体内容具有不确定性，但医方作为医疗服务提供方其义务是根据患者病情提供相应水准的诊疗服务以保护患者生命、减轻患者痛苦、提高患者健康水平，同时避免诊疗给患者造成损害，患方作为医疗服务的接受者则负有配合医方诊疗并支付规定医疗费用的义务。医患任何一方违反合同义务都要对造成对方的损失承担赔偿责任。本案中，苏某由于交通事故受伤在大化医院治疗，双方成立医疗服务合同关系。
2．大化医院对苏某左髋关节脱位骨折的漏诊是过失性违约行为。
漏诊是医疗实践中普遍存在的一种现象，是指医师对患者存在的疾病没有发现。漏诊并不必然是医方违反医疗服务合同的违约行为，只有当医方提供的诊疗服务低于当时医疗技术要求的水准或者疏忽大意而出现的漏诊才属于医方违反医疗服务合同的违约行为。漏诊作为一种违约行为不是医方希望和追求的，属于过失性违约行为。本案中苏某由于交通事故到大化医院就诊，大化医院对苏某左髋关节脱位骨折漏诊，其诊疗行为明显低于当时医疗技术要求的水准，属于违反医疗服务合同义务的违约行为，应承担相应违约责任。
3．苏某可以选择要求大化医院承担违约责任，也可以选择要求大化医院承担侵权责任。
医方在提供医疗服务过程中违反医疗服务合同义务造成患者伤亡，依法应承担违约责任。同时，由于患者的生命权、健康权是一种法定权利，医方在提供医疗服务过程中过失造成患者伤亡也是侵犯患者生命权、健康权的侵权行为，依法应承担相应侵权责任。显然，医方在提供医疗服务过程中违反医疗服务合同义务造成患者伤亡，医方存在违约责任与侵权责任的竞合。由于侵权责任与违约责任的成立要件不同，我国合同法从有利于受害人保护考虑明确规定受害人可以选择要求对方承担违约责任，也可以选择要求对方承担侵权责任。本案中苏某以违约之诉要求大化医院承担赔偿责任是合法的、可行的。
4．法院判决尚未发生的医疗费用另行起诉是正确的。
虽然苏某进行髋关节转换术一定会发生医疗费用、误工费等费用，但由于该费用尚未实际发生、数额无法确定，法院如果判决支持苏某的该项请求，存在证据不足的问题，同时也会出现对苏某不利的后果。因此，法院对苏某进行髋关节转换术等相关费用判决待实际发生后另行起诉是正确的。
【相关导读】
1．《侵权责任法》
第16条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第57条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
2．《合同法》
第122条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
3．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第19条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
（肖 鹏）
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