科斯与布坎南谁对

二、科斯与布坎南谁对？

这样一种取向，我当时就觉得和布坎南不一样。因为布坎南对制度有另外的取向，这样的取向是要通过所有当事人的一致同意。比如说：如果要设立制度或改变制度，就要通过所有当事人的一致同意，也就是通过一种投票的程序，而这种投票程序所依据的基础就是所谓的一致同意原则。什么叫一致同意原则？就是一项决定涉及了你的利益，你就有权利对这项决定发表自己的意见。也就是说如果这项决定涉及我们屋子里的所有人，那么这屋子里的所有人都有权利发表意见。什么样的意见最好呢？很显然我们屋子里的所有人都同意的决定是最好的决定。如果有一个人不同意就没有所有人都同意的好，有两个人不同意的就更不好，有一半不同意的就更不好了，所有人不同意就更不行了。所以说，布坎南的逻辑是非常简单的，依据的是个人主义的、功利主义的、经验的逻辑，以“经济人”的假说为基础的这样的一种方法。这是布坎南的逻辑，这样的逻辑也很对。一致同意的逻辑意味着什么？至少意味着这样一项决定不损害任何一个人的利益，还有可能增进他的利益。如果损害某一个人的利益，他就会反对。这样的逻辑很简单，导致的结果应该是一个最好的制度。这和科斯的方法显得比较矛盾。科斯说制度方案可以由精英提出来，在法院进行改进。这就是布坎南和科斯不同的取向。当时我曾经问过科斯，他这是不是精英主义。他说怎么是精英主义，很多所谓的同意都是有问题的。这样一种取向本身有它的合理性。

我后来就思考，怎么解决这个问题？科斯这种取向到底是对还是不对？我就假定了一种情境，这种情境就是来讨论这样一种精英取向或者司法取向、法官裁决的这种取向是不是对的。这后面有一个美国的背景。布坎南假设的制度指的是议会制度，大家在投票。科斯假定的制度在美国也是有现实基础的，这就是美国的司法体系。而司法体系里是由法官来裁决的。法官的选任也并不是投票的。美国最高法院的大法官是由总统提名，议会同意，一担任就是终身法官，基本上不是投票产生的；而同时对诉讼进行裁决应该说也是法官的独断，而不是投票。这是很重要的。当然，大家会说有陪审团制度，等等，其实那些制度是相对粗略的东西，尤其是对有罪无罪的判定，而不判定具体量刑。所以总体来讲这是偏离了一致同意原则的一种制度。这种制度在许多国家，在西方，在美国，在中国，一直是有效存在的。那么就要想一想这是为什么。

在一个市场中，如果两个人谈生意谈不拢，就可以扭头走开。但在我假定的情形中，有一个人开车撞了另一辆车，被撞的车主要求赔偿1000元，而撞车的车主最高只愿赔500元。这时不能达成一致，也不能一扭脸就走开。因为撞车这件事把两个人联结在一起了。如果交易费用为零，他们两个人可以永远对峙下去；但如果交易费用为正，当时间超过一定长度后，再对峙下去就得不偿失了。如每天的收入是100元，5天以后就不值得了。这时，如果有一个人做一个裁断，只要这个裁断落在两人争议数额的中间，就比永远对峙下去要有效率。这就论证了法官裁决是有效率的。

这样一种复杂的撞车情形，最理想的是要有一个恰当的、公正的责任认定。越公正，越使当事双方，以至其他人今后会采取一个更恰当的方式。当你是不公正的、是偏的，明明这个人撞了另一个人，偏说另一个人违规，就使得撞人的这个人将来还会去撞，别人也会去仿效，这个社会会更糟。实际上这样一种公正性产生于法官，法律知识阶层和法律服务阶层。这会在历史的发展过程中慢慢形成。就是说，这样一些法官不能做一个只知自己利害的当事人，只是从自己的利害去判断，显然是不行的。那么第一，他是在中间的，他是作为第三者来裁断的。第二，影响他裁断的公正性和他的超越性有关。他要超越个人利害。不能说哪个人和他认识、哪个人给了他钱，他就倾向于哪个人。那肯定是不公正的。他要超越个人利害。第三，他要有尽量能够公正的知识。这是对法官的要求。其实这几点在历史过程中在慢慢形成。首先，他作为一个中立的法官，这是一个事实。其次，在这样的裁断过程中，法官在逐渐地超越个人利害。通过几个方面来做到这一点：一个是他自己处在一个收入相对优厚的阶层。所谓的优厚指可以通过各种方式获得收入，也可能是有一种制度，当事双方都给他钱。还有一种是建立政府，政府来支付他费用，他和当事双方没有关系。还有就是法律服务的其他方面，尤其在西方，法律服务业是一个收入相对优厚的行业，这使得这些人衣食无忧、生活优越，他不会在这样一个具体的裁断中更多地顾及自己的利益。这是从经验的和世俗的角度来讲的。另外一个就是，这样一个法官服务集团的形成是有历史的，经过相当长的时间，经过世代的试错、积累、提炼、提升，形成了法官和法律服务人员的文化传统。

在2000年时，我到美国去，这是一个国际访问者项目，当时我和中国政法大学的王卫国教授一块儿去的，接触了一些法官，也问过一些问题。在西雅图的一个法官家里，在问到破产诉讼的问题时，王卫国就问破产诉讼的律师是怎样确定的，回答说由法官指定。我问那么法官会不会经常指定和他关系好的人，或者谁给他贿赂，他指定谁。那个法官对这个问题竟然非常茫然，他说从来没想过这个问题，为什么呢？因为他形成了一种习惯、他的一种文化，他认为他不应该那样做。另外，从法律角度讲，尤其是在判例法国家，法官对跨越世代形成的那些案例，要有了解，他会有跨越世代的跨越自己生命长度的知识。那么这些知识也是与自己没有直接利害关系，但是这些知识逐渐形成了。更广义来讲，法官不仅对法律判例，对各种不同的相关规则，在历史中所表现出来的利弊得失成败，都要有所了解、思考和提炼，最后使得他可以从知识角度也能够恰当裁决。

这里所讲的法官和法律服务阶层的情况，可以推广到整个精英阶层。其含义就是，我们所讲的个人间的互动，那种经验的、个人主义的互动、谈判或交易，不是在任何时候都是通行有效的。那么这个时候呢，就需要有些人出来做一个裁断，这个裁断不依赖于当事人的同意。大家知道，法官裁断，公正的含义，并不是要使各方都满意，肯定至少有一方是不满意的。法官的裁决使当事双方皆大欢喜的事情，我觉得没有。如果双方真能皆大欢喜的话，他们就不需要法官裁决。所以，他们要超越这一点。其实在任何社会中都是恰恰需要这一点的。第一，存在着市场失灵，这我们大家都知道；第二，更重要的是，存在着一致同意原则的失灵，这是大家不太知道的一件事情。