监理签字，价值几何

35.监理签字，价值几何

王　琦

进入新世纪以来，随着中国企业走出去的步伐日益加快，中国的资本、技术和劳务开始活跃于国际工程承包行业，中国工程建筑企业凭借成熟的技术、超高的效率和廉价的劳力逐渐在国际市场上占有了一席之地。同传统货物贸易不同，国际工程承包项目的执行和付款往往同时进行，由业主根据承包商已完工的施工量逐笔支付工程进度款，而业主对完工量的确认则是通过监理来实现的。在此，笔者通过一宗中国企业在利比亚的工程承包项目案例，浅析监理在国际工程承包项目执行中扮演的重要角色。

一、案情简介

中国工程建筑企业A公司2008年9月同利比亚政府某机构(下称“业主”)签订工程承包合同，承建利比亚某地5 000套民用住房项目，并于2009年8月开始进场施工。为了防范项目实施过程中可能出现的商业和政治风险，A公司向中国信保投保了出口信用保险。根据工程承包合同约定，A公司每月统计已完工的施工量，制成量单，经A公司、项目监理以及业主的相关代表人员依次签字确认后，由业主根据量单确定的金额对A公司支付工程进度款，整个审批和支付过程一般需两到三个月。2011年初，受到中东北非地区动荡局势影响，利比亚国内出现大规模骚乱，并进一步升级为反对派和支持卡扎菲的政府军之间的内战，A公司的项目已无法继续履行，同业主也失去联系。2月份，中国政府根据利比亚局势的发展决定统一撤离所有在利的中方机构和人员，A公司全体人员撤回国内。

撤离利比亚以前，A公司已将2011年1月份的施工量制成量单，并获得项目监理的签字确认，但监理方将量单提交业主后利比亚局势即迅速恶化，及至A公司撤离时，业主尚未完成对量单的审批，更未支付相应的进度款，约合800万欧元。在此情况下，对于2011年1月份完工的施工量，A公司是否已确立相应的债权?A公司的量单仅拥有监理的签字，具有何种效力?若工程项目因战乱停工后彻底终止不再复工，业主是否有义务支付上述量单项下的进度款?这些问题对A公司维护自身的合法权益有重大意义，回答这些问题的关键在于搞清楚监理在国际工程承包项目中扮演何种角色，拥有哪些权力和职责。

二、监理的地位和职权

“监理”是中国国内对负责提供工程项目管理服务的第三方的称呼，国际上称之为“工程师”或“咨询工程师”。建设监理制度起源于16世纪的欧洲，随着社会对房屋建造技术要求的不断提高，传统的建筑业开始出现专业化的分工，社会对建设监理的需求逐渐产生。二战以后欧美加快了重建的速度，20世纪50年代末期以来，由于科学技术、工业和国防建设的发展以及人们生活水平不断提高，新型城市建设和社会发展需要建设一些大型、巨型工程，如航天工程、大型水电工程、核电站、大型钢铁企业、石油化工企业等。在工程的建设施工阶段，还要进行全面的监理，这样建设工程监理就逐步贯穿于建设活动的全过程。随着建设监理需求的发展，西方工业发达国家建设监理制度日益完善，在20世纪80年代更是得到了较大的发展，一些发展中国家也开始效仿发达国家的做法，结合本国实际确立或引进社会监理机制，对工程建设实施监理。

(一)监理的地位

建设方(业主)、承包方、监理方是建筑市场生存和发展的三大支柱。监理方的权利义务是通过与业主签订的委托监理合同确定的。由此，也就确定了监理方是业主受托人的法律地位。但监理方又是业主和承包商之外的第三方，在执行其权利和职责的时候应不受其他有利益关联的各方干扰，依据有关法律法规，独立、客观、公正、科学地处理相关事务。目前，国际土木工程施工领域被广泛认可的规则和惯例集中体现在国际咨询工程师联合会(Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils)编制的新红皮书^[1]，也称FIDIC合同条件，根据其中1.1.2.4及1.1.2.6的规定，监理在国际工程项目中的地位如下:

1.他受雇于业主来管理工程项目;

2.他属于业主的人员，不是独立的第三方;

3.他按照业主与承包商签订的合同中授予他的权利来履行其职责;

4.他是业主管理工程的具体执行者;

5.其与项目其他参与方的合同与组织关系见下图:

注:实线表示合同关系和管理(或协调)关系，虚线只表示管理或协调关系;图中的“工程师”即指监理。

在此方面，新红皮书最大特点是它对监理在合同中的职能定位更加明确，阐明了监理是在代表业主执行合同，淡化了以前版本中的监理独立地位。因此，根据国际工程行业目前通行的看法，业主与监理的关系是委托与被委托的合同关系，监理直接对业主负责，在监理业务活动中维护业主的合法权益;同时，监理方承包商是监理与被监理的关系，监理应监督承包方认真履行建设工程施工合同中规定的责任和义务，并维护业主方的合法权益。

(二)监理的职权

根据监理在国际工程项目中的地位以及FIDIC合同条件精神，监理工程师的职责和权力具体体现在以下八个方面:

1.在总包分包管理上，有权对承包方工程管理人员、检验人员和操作工人，进行监督，对其不称职的任何人包括项目经理提出解雇要求;

2.在工程现场协调上，有权协调审批总承包商、业主与总承包商指定分包商等协同施工;

3.在工程技术上，负责图纸和技术资料的管理、批准和认可图纸变更等;

4.在有关法律处理上，担任第一位调解人角色，对业主与承包商的争议事项，以合同为依据，公平处理纠纷;

5.在合同中的地位与作用上，是业主的代理人，根据业主的授权范围进行诸如索赔管理、财务支付、各种签证等现场实际工作;

6.在工程进度上，有权行使工程全过程的控管。审批施工总进度计划，下达开工令、要求承包商报施工作业计划，跟踪检查施工进度，签发部分工程交工、基本交工和竣工终交证明书;

7.在工程质量督查上，有权对材料质量、操作工艺、隐蔽工程进行检查;当发现工程质量达不到验收标准时有权勒令返工;在阶段验收和竣工验收时，有权提出修补内容和要求等，一直到保修期结束发合格证为止;

8.在工程造价控制上，有权要求承包商提供工程合同的现金流量计划，负责签署工程款付款凭证，签认工程变更确定以外风险等，有权调整单价，必要时进行工程估价。

三、监理对项目执行认可的效力

在国际工程承包项目中，监理是业主方管理合同的具体执行者，根据FIDIC新红皮书3.1款有关工程师职责和权力的有关规定，监理在合同明文规定和必然隐含的赋予他的权利范围内做出的对项目执行的认可，应视为具有法律效力，对承包合同双方形成合同约束。即使按照合同专用条件，监理作出的某项认可需要得到业主批准，一旦监理对该事项做出了认可，不管他是否获得了业主的批准，从承包商的角度看，都应被认为已经获得了业主的批准。在此情形下，监理对项目执行的认可同样具有法律效力，对承包合同双方形成合同约束。

另外，在合同的实施过程中，有许多地方都要进行决定(认可)，包括合同双方对某一问题的不同看法。监理作为一个管理者，还兼有“临时裁判”的特殊角色，这也是合同赋予给他的权利之一，FIDIC新红皮书3.5款是这样规定的:

1.当合同中要求工程师根据本款决定某事宜时，他应与每方商量，力争使双方达成一致意见;

2.若达不成一致意见，他应根据合同，结合实际情况，公平处理;

3.工程师应将自己的决定通知双方，并说明如此决定的理由;

4.如果乙方对此决定有异议，可按20条“索赔、争端与仲裁”提请“争端裁定委员会(DAB)”解决，但在最终解决前，双方应遵照执行工程师的指令。

通过上述规定可以看出，按照国际通行的惯例，监理对项目执行的认可具有法律效力，对合同双方形成合同约束。即使此认可已超出了业主赋予监理的权利范围，或一方对此认可还有争议，但在争议解决之前，监理的对项目执行的认可对双方具备合同约束力。

当然，单个工程项目中监理的职权并不仅仅依国际惯例确定，还要看业主和监理双方在“委托监理合同”中的具体约定。通常，在监理委托合同中，业主会把涉及工程进度款支付的项目执行情况审核权力以合同条款形式授权给总监理工程师，在权力范围和行使方式上可能会有一些个性化规定。而本文所述案例中，由于受到利比亚战乱影响，A公司已无法取得业主和监理之间的委托合同;同时，由于工程承包合同中约定争议解决适用利比亚法律，也给监理确认工程量单效力问题的判断增加了不确定因素。因此，A公司的权益最终能否得到最大程度的实现，要取决于对国际工程行业惯例、委托监理合同以及利比亚相关法规的综合考虑和判断。

【注释】

[1]国际咨询工程师联合会编制的《土木工程施工合同条件》(简称FIDIC“红皮书”)(1999年版的新红皮书主要适用于施工合同，其他还有新黄皮书，主要适用于机电设备项目，银皮书适用于私人投资项目及EPC交钥匙项目合同条件，绿皮书适用与合同金额较小(如低于50万美元)的项目)是一种行之有效的标准合同管理方法，经过近50年来世界广大地区招投标的实践，已得到了国际金融组织的普遍认可，被众多国际承包项目所采纳。在国际承包工程的土木建筑领域，经常被采用的FIDIC“红皮书”有三个版本，一个是1977年的第三版，一个是1987年的第四版，再一个就是1999年第一版，也叫“新红皮书”。