员工持股计划可能出现在基金投资前，也可能出现在基金投资后，也可以与对赌条款结合起来，属于对赌条款的一个部分。基金投资后的员工持股计划，一般不视为其他投资者，在投资协议中，相比后续投资者的优先认购权、优先购买权等，员工持股通常作为例外情形。员工持有的股权可能来源于增资或者受让，由此导致的企业股权变化被视为内部的股权变动，不论计划本身的安排简单还是复杂，对员工持股有无附加条件和要求，法律关系是企业股东的股权变动，不涉及企业本身。
员工持股计划可能出现的问题在于由于持股的员工人数多，导致有限责任公司的股东人数超过50人，股份有限公司的股东人数超过200人。根据《公司法》第24条的规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。第78条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。有限责任公司股东人数超过50人的，则应转变为股份有限公司。而根据《证券法》第10条的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：……向特定对象发行证券累计超过200人的。股份有限公司登记的股东人数若超过200人，则必须是上市公司或非上市公众公司，对这类公司有股票发行、转让法律有严格的规定，若无法上市或挂牌，则股东人数不能超过200人，超过了工商登记无法完成。
鉴于上述情况，如果不想立即转变公司形式或因客观原因暂时实施不了，为解决人数过多的问题，通常会采用三种方式解决：第一种是另外设立一个专用于员工持股的公司或有限合伙，第二种是股权代持，第三种是股权信托。这三种是在上市或挂牌时专业的保荐代表人会根据证监会或股转公司的要求进行专业的清理和规范，需要打通计算的会打通计算，需要显名的进行显名。为了不给上市或挂牌造成障碍，企业在制定员工持股计划方案时就应当提前考虑和规划。律师在这个过程中应根据实际情况，协助企业制订科学合理的计划，以便于以后上市挂牌。
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