冲突规范概述

第一节　冲突规范概述

一、冲突规范概念与特征

(一)冲突规范的概念

冲突规范是指在处理涉外民商事法律关系时，用来指引应当适用何国法律作为准据法的规范。该项涉外关系与两个或两个以上国家有联系，冲突规范的功能是从中选择一个国家的法律来适用，因而又称为“法律选择规范”;选择的目的是为了确定该项关系应当适用哪一国法律，因而又称为“法律适用规范”。

传统的冲突规范强调案件与法律的地理联系，因而最终选择的法律往往是“某某地国法律”，比如“侵权行为适用侵权行为地法”。涉外侵权行为可能涉及多个国家的因素，比如加害人与受害人各自的国籍国、住所地国、诉讼发生地国(即法院地国)、侵权行为地国等，其中任何一个国家的法律均有理由适用。上述冲突规则从中选择侵权行为地法作为评判该行为的依据，符合传统的“场所支配行为”原则，而且由于侵权行为关系到行为地的公共利益，因而对该行为是否构成侵权行为、会导致何种后果、损害赔偿额的大小等方面，行为地国均需要加以控制。现代国际私法上则强调案件与“法律”的“最密切联系”，而在判断“最密切联系的法律”时，并不限于考察地理联系，同时也考察法律的内容、法律所体现的政策、案件结果的公正性等，因而很多情况下，地理联系并不像在传统国际私法上那样具有决定性。但无论如何，地理联系仍然是最基本的联系之一，是考察最密切联系的第一个步骤，因而对于“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范，现代国际私法理论一般作如下理解:侵权行为适用与该行为有最密切联系的法律，而在确定最密切联系时，首先推定侵权行为地法就是最密切联系的法律，但如果个案的案情表明并非如此，则适用那个比侵权行为地法联系更密切的法律。

在法律规定允许的场合，当事人可以选择法律，这时当事人考虑的是法律的内容，并无地理或其他联系的媒介;而如果当事人没有选择法律，或选择无效，则只能依据这些联系来选择准据法。比如《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1999年《合同法》第1款也规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”而《法律适用法》第41条则删除了“国家的”三个字:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”其所寻找的是最密切联系的“法律”，而不是最密切联系的“国家”，虽然在很多情况下，联系最密切的法律就是最密切联系地国的法律，尤其是特征性履行义务人的经常居所地国的法律。这在本书第九章　“涉外合同关系的法律适用”部分再作详细阐释，在此只关注二者的一致之处。“适用当事人选择的法律”也是一条冲突规范，与其他冲突规范的不同在于，这时准据法是由当事人的意志确定的，而不是取决于地理或其他联系。

(二)冲突规范的特点

第一，冲突规范是一种间接规范，不同于实体规范。冲突规范并不规定当事人的实体权利和义务，它的任务是从若干个国家的实体法中，选择一个用来解决争议，这个被选择出来的实体法才是解决争议的直接依据。既然不规定权利义务，冲突规范无法独立调整国际民商事关系，因而必须与其所指引的实体法相结合;但如果没有冲突规范，就不知道应当适用哪一个国家的实体法，所以冲突规范对案件的结果也起到决定作用，只是与实体法相比，其作用方式具有间接性，故称为间接规范。

人们常把冲突规范比作“路标”，比如发生侵权行为案件时，人们根据“侵权行为适用侵权行为地法”这一路标的指引，寻找侵权行为地在哪里，然后适用该地的相关实体法来确定当事人的权利义务。路标不是道路本身，但路标不同，指的路不同，最终的结果也不同。

第二，冲突规范用于选择法律，不同于一般程序法规范。在涉外案件的审理中，法官必须确定应当适用哪一国法律来解决争议，因而法律选择在外观上具有某种诉讼程序的性质，但法律选择并不涉及其他诉讼程序，而其他程序规范也并不涉及法律选择问题。而且，即使没有发生诉讼，当事人在成立、解释其法律关系时，同样需要确定法律适用问题，因而冲突规范不限于在诉讼中起作用。此外，冲突规范虽然是间接规范，但它也参与决定案件的结果，而程序规范与案件结果的关系就相对疏远一些。因此冲突规范不被视为程序法，而是构成独立于诉讼法、实体法之外的另一类规范类型。一般说来，各国法院在受理涉外案件后，在程序问题上只会适用法院地法，而不会适用外国法，因此不会进行法律选择。

第三，冲突规范的明确性与可预见性弱于实体规范。国际私法产生的基本原因，就是要为国际民商交往提供一套明确的法律秩序:虽然各国实体法不一致，但如果各国对同类法律关系均适用相同的冲突规范，指引相同的实体法，则案件无论在哪一国审理，都会得到相同的判决，从而为当事人提供稳定可靠的预期。但这种判决一致性并不总是能够得到保证:一方面，各国出于法律观念的差异，对同类法律关系常常并不采用同样的冲突规则，比如对于当事人的行为能力，有的国家适用当事人本国法，有的国家适用当事人住所地法，而我国《法律适用法》则适用当事人的经常居所地法;或者对冲突规则有不同的理解，或者在冲突规则的适用中强调不同的因素，因而判决结果的一致性也从来没有得到很好的保障;另一方面，有些情况下，人们发现冲突规则所指引的法律并不适合于个案的具体情况，甚至会导致严重不合理的结果，因而又创设了反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明等制度，用以排除该法的适用，这使得法律选择过程中出现了许多不确定因素，从而削弱了明确性与可预见性。到了20世纪中期以后，人们越来越强调个案结果的公正性，判决结果一致性目标的重要性进一步减弱。而实体法上规定的权利义务则是确定的，当事人可以准确预见其行为的后果。

第四，冲突法总体而言属于国内法，它只能指引内国法院选择法律，对外国法院没有约束力;它只能要求内国法院适用外国法，而不能要求外国法院适用内国法。当然，由于各国对同类法律关系采用的冲突规范不一定相同，从而引起冲突规范的冲突，因而也出现一些国际条约来对冲突规范进行统一，这些条约具有国际法上的约束力，但迄今为止，冲突法条约的数量与涉及范围都还比较有限，因而冲突法的主体部分仍然是国内法。

第五，冲突规范的结构不同于其他法律规范。一般法律规范的结构主要有两个组成部分:“应当如何行为，否则会有何种后果”，人们将前者称为“行为模式”，将后者称为“法律后果”。⁽¹⁾比如《中外合资经营企业法》第5条第2款规定:“外国合营者作为投资的技术和设备，必须是切实符合我国需要的技术和设备，如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应当赔偿损失。”其中“技术和设备应当符合我国需要”为行为模式，“否则应赔偿损失”则为法律后果。再如我国《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此种情况下，债务人应当向第三人履行债务，这是行为模式;如果未向第三人适当履行，则债务人应向债权人承担违约责任，这是法律后果。而冲突规范既不说明应当如何行为，也不告知违反会导致什么样的后果。它的任务是选择法律，然后由其所选择的法律来提供行为模式与法律后果。这种功能上的差异决定了冲突规范的结构有所不同，它由“范围”与“系属”两部分组成。“范围”实质上是指民商法上的各类法律关系或法律问题。⁽²⁾比如民法调整的法律关系大致包括物权关系、债权关系(合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债)、婚姻家庭关系、继承关系、知识产权关系等，各类法律关系适用不同的冲突规范，因而“范围”部分是限定法律关系的类型。而“系属”部分则指明该类法律关系应当适用(“系属于”)哪一国法律。系属部分的结构包括连结点与法律两个部分。以“侵权行为适用侵权行为地法”为例，其中“侵权行为”是范围，表明这一规范所针对的对象是涉外侵权关系，而不是物权或者家庭关系等;“适用侵权行为地法”是系属，有时也可以表达为“受侵权行为地法支配”、“依侵权行为地法”等形式，完成的是法律选择的功能。其中“侵权行为地”是“连结点”，“侵权行为地法”是“准据法”。冲突规范的任务是选择出准据法，然后适用准据法来确定当事人的权利义务，而连结点则体现着争议问题与法律之间的联系。冲突法不具有实体法的功能，而实体法也没有法律选择的功能。

二、冲突规范的类型

根据冲突规范中系属的不同，冲突规范可以分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。

(一)单边冲突规范

单边冲突规范是规定某种涉外民商事关系只适用内国法或外国法的冲突规范。通常情况下，单边冲突规范是指向适用内国法，如1804年《法国民法典》第3条第2款规定:“不动产即使属于外国人所有，仍适用法国法。”1896年《德国民法施行法》第15条规定:“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，依德国法。”这种规范直接指向内国法，而不管它是什么“地”。我国《合同法》第126条第2款也是这样的规范:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，即直接指向中国法，不需要连结点的桥梁。

一般说来，在涉及某国重大公共利益的事项上，该国需要加强控制，不愿意将其交由其他国家的法律来支配，这时往往采用单边冲突规范，指向自己的法律作为准据法。这种冲突规范有利于保障可预见性，但其效果等于是拒绝适用外国法，因而数量不宜过多。

(二)双边冲突规范

双边冲突规范并不直接规定某种涉外民商事关系适用内国法或外国法，它只规定一个系属，在个案中具体适用哪一国法律，取决于系属中的连结点位于哪一个国家。所谓“双边”，一边是指内国法，一边是指外国法。例如“不动产物权适用不动产所在地法”，个案中究竟适用哪一国法律取决于“不动产所在地”实际位于哪里:如果位于内国，即适用内国法;如果位于外国，就适用外国法。双边冲突规范体现了对内外国法律的平等态度，同时又能促进判决结果的一致性，因而是现代国际私法中最常用的规范形式。

(三)重叠性冲突规范

重叠性冲突规范(或称为“重叠适用的冲突规范”)是指在系属中规定两个或两个以上的连结点，因而指向两个或两个以上的法律，法律关系必须同时满足所有这些法律的要求。例如1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定:“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”离婚必须同时满足夫妇之本国法和法院地法的要求才属有效，以免出现所谓“跛足婚姻”，即依照其中一国法律已经解除的婚姻在另一国仍然有效的现象。重叠适用的冲突规范增加了法律关系成立、变更或解除的难度，体现着加强控制的意图。在许多情况下，重叠适用的准据法中有一个是法院地法。与单边冲突规范一样，重叠性冲突规范也着眼于公共利益的维护，但单边冲突规范主要是强调法院地的内国利益，而重叠性冲突规范则兼顾相关外国的利益，它是在维护内国利益的基础上，强调法律关系的稳定性。

(四)选择性冲突规范

选择性冲突规范(或称为“选择适用的冲突规范”)也规定两个或两个以上的连结点，因而指向两个或两个以上的法律，但只需选择其中一个来适用。根据选择的方式，选择性冲突规范又可分为两类:

1.无条件的选择性冲突规范

这种规范同时规定若干个连结点，其采用上无先后之分。如《奥地利联邦国际私法》第16条第2款规定:“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”只要满足一方当事人属人法的要求，或者满足婚姻举行地法的要求，其婚姻形式均属有效。我国《法律适用法》第22条也是如此:“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”

2.有条件的选择性冲突规范

这种规范同样规定若干个连结点，但其适用上有先后之分。如《法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”在其他领域，选择的顺序也可以采用其他方式来规定，比如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的住所地法，视其中哪一个法律最有利于子女取得婚生地位。根据这一条文，选择顺序由案情来决定，其标准是具有鲜明的政策导向、结果导向。《法律适用法》第25条则同时采用了这两种排序方式:“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”首先适用共同经常居所地法，这是采用前一种排序方式;在没有共同经常居所地时，仍然采用选择性冲突规范，但选择的排序采用的是后一种方式。

一般说来，单边冲突规范适用于内国需要控制的领域，其功能在于排除外国法的适用。双边冲突规范则主要适用于国家认为可以从宽掌握的法律关系，对内外国法律持平等态度。重叠性冲突规范与选择性冲突规范均属于双边冲突规范，但传统的双边冲突规范以判决结果的一致性为主要目标，因而采用单一连结点以保证法律选择的确定性，而反对法律选择上的灵活性。但这样做无法充分顾及各国法律的差异以及案件的具体情况，经常会不符合法院国的政策与利益，或者在当事人间造成不公平的结果，因而传统国际私法上又出现了许多复杂的制度，如反致、识别、法律规避、外国法内容的查明与公共秩序保留等，来对这种僵硬性进行软化，但这反过来又削弱了冲突规范的稳定性，妨碍了其统一性目标，增大了法律选择的难度和复杂性，而又降低了法律选择的合理性。现代国际私法则更强调案件审理结果的公正性，也认识到有必要顾及相关国家的利益，尤其是必须承认法院更关注内国利益的事实，因而越来越需要在冲突规范中增加连结点的数量:重叠性冲突规范有助于增强法律关系的稳定性，例如前文所引的避免“跛足婚姻”的规定。选择性冲突规范则是为了增强法律选择的灵活性。这种灵活性一方面有助于促成某些法律关系的成立，比如合同形式问题上，由于各国国内法上对合同形式的要求日益放宽，不愿使其因为各国关于合同形式的不同规定而归于无效，因而往往规定，合同形式只要满足缔约地法、履行地法、当事人住所地法、当事人共同属人法中任一法律的规定，其形式即为有效;另一方面，也有助于达成个案的公正性，因为在个案中确定究竟选择哪一个连结点时，必定是以一定的导向为依据的，这使得冲突规则中融入了规则分析、结果分析与政策分析的内容。因此，现代国际私法上，选择性冲突规范的数量不断增加。