普通合伙企业法律制度

5.2　普通合伙企业法律制度

5.2.1　普通合伙企业的设立

5.2.1.1　设立条件

根据《合伙企业法》的规定，设立合伙企业必须具备下列条件：

1) 有2个以上合伙人。法律为合伙企业的合伙人数设定了下限，即合伙企业必须有2个以上投资人。如果因为客观原因导致只有1名合伙人时，当这种情况连续持续超过30天时，合伙企业就应当解散。此外，合伙企业的合伙人为自然人时，其必须具备完全民事行为能力。

2) 有书面合伙协议。合伙协议是合伙企业设立的法律基础，没有合伙协议就没有合伙企业的存在。合伙协议必须经全体合伙人一致同意，并经全体合伙人签字、盖章之后发生法律效力。它成为合伙人从事合伙事务的最基本的依据，合伙人的权利和义务的来源。合伙协议的修改或者补充，也必须经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。对合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理。

3) 有合伙人认缴或者实际缴付的出资。我国法律未对合伙企业设定注册资本制度，但作为一个经营实体，应拥有与其经营规模相适应的资金。合伙人签订书面合伙协议之后，必须根据协议的约定认缴出资。根据《合伙企业法》的规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。不论何种出资形式，合伙人应当根据合伙协议的规定，及时出资。如果合伙人没有在规定的时间内缴付全部的认缴资金，应依据合伙协议承担违约责任。经其他合伙人一致同意，对未履行出资义务的合伙人，可以决议将其除名。合伙人不履行出资义务只是对其他合伙人利益的侵犯，不会损害债权人的利益。

4) 有合伙企业的名称和生产经营场所。拥有自己的名称是作为一个独立主体的前提条件，合伙企业作为一个独立的法律主体必须拥有自己的名称。只有这样，合伙企业才能够对外从事经营活动，才能依法成为各种法律关系中的当事人。根据法律规定，合伙企业的名称中应当标明合伙企业的类型，如普通合伙企业应当在名称中出现“普通合伙”的字样。此外，合伙企业从事经营活动必须要有自己的经营场所，这是合伙企业从事经营活动的基础性条件。

5.2.1.2　合伙人资格

合伙人可以是自然人和法人。《合伙企业法》明确法人可以参与合伙。法人合伙即由法人机构参与合伙投资，成为合伙人。为防止国有企业和上市公司因参加合伙，可能使企业全部财产面临承担无限连带责任的风险，新的合伙企业法规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这些组织只能参与设立有限合伙企业，成为有限合伙人。有限合伙人只需依法对合伙企业债务以其认缴的出资额为限承担有限责任，因而区别于普通合伙人的无限连带责任。

5.2.1.3　出资形式

合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。其可以用劳务出资，这一点明显区别于公司。

合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

5.2.1.4　合伙协议

合伙协议，也可以称为合伙合同，是要式合同，必须以书面的形式订立，并且需要向登记机关提交该协议。合伙协议是全体合伙人在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上协商一致签订的。合伙协议应该具备法定的条款，根据《合伙企业法》的规定，合伙协议应该包括：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙经营范围；③合伙人的姓名或者名称、住所；④合伙人的出资方式、数额和缴付期限；⑤利润分配、亏损分担方式；⑥合伙事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧争议解决办法；⑨合伙企业的解散与清算；⑩违约责任。

5.2.1.5　合伙企业的注册登记

申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业在领取营业执照之前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

合伙人申请时提交的申请材料齐全、符合法定形式的，企业登记机关能够当场登记的，应当予以当场登记，发给营业执照；如果不能够当场登记的，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。作出登记决定的，应当发给营业执照；作出拒绝登记的，应当给予书面答复，并说明不予登记的理由。合伙人如对企业登记机关的拒绝决定不服，可以依据法律的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。

此外，如果合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关申请办理变更登记。合伙企业可以设立分支机构，设立分支机构的合伙企业应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

5.2.2　合伙企业财产

合伙企业的财产，是合伙人为了经营合伙企业而形成的各种财物的总合。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的财产包括：

1) 合伙人的出资。包括在合伙企业设立时合伙人实际缴付的出资和企业存续期间合伙人依照合伙协议的约定或者合伙人的决定增加的对合伙企业的出资。

2) 以合伙企业名义取得的收益。合伙企业的收益在分配给合伙人之前，属于合伙企业的财产。合伙企业的收益主要有：合伙企业的经营收入、合伙企业购置的动产和不动产、以合伙企业名义取得的专利权、商标权及其他知识产权、其他收益。

从财产的形式上来看，构成合伙企业的财产除有形财产之外，还包括以合伙企业名义申请的专利权、商标权等无形财产。

合伙企业的财产属于共有财产，合伙人的份额是潜在的。因而，合伙人在合伙企业清算前，一般不得请求分割合伙企业的财产。

合伙企业财产的转让视转让对象的不同而采取不同的规则。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，除合伙协议另有约定外，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出资的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

5.2.3　合伙事务执行

合伙事务的执行是指合伙人为了合伙企业的目的而进行的业务活动。由于合伙企业是建立在合伙人彼此信任基础之上，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙企业事务的执行大致有四种模式：①全体合伙人共同执行；②由各合伙人分别单独执行；③委托一个或者数个合伙人执行；④聘任第三人经营管理。

在合伙企业中，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，应当由全体合伙人协商一致解决。

除合伙协议另有约定外，普通合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

如果受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

有的合伙企业还会聘任合伙企业以外的人员担任企业的管理人员。在这种情况之下，被聘任的第三人应当在合伙企业的授权范围内履行职务。如果被聘任的第三人，超越合伙企业授权范围履行职务的，或者在履行管理职务过程中因为故意或重大过失造成合伙企业的财产损失的，应当依法承担相应的赔偿责任。

为了保护合伙企业的利益，《合伙企业法》第32条还规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。这一条的规定是为了防止合伙人的经营活动损害合伙企业的利益，以保护全体合伙人的权益。

5.2.4　入伙和退伙

1) 入伙。是指已经存在的合伙企业接纳新的合伙人，亦即合伙企业成立之后、解散之前，新合伙人申请加入合伙企业，并被合伙企业接纳，从而取得合伙人身份的法律行为。

新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。新入伙的合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。

2) 退伙。是指在合伙企业存续期间，已经取得合伙人身份的合伙人退出合伙团体，丧失合伙人资格，引起合伙企业变更或终止的法律事实。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。根据《合伙企业法》的规定，因退伙的事由不同，可以分为以下三种类型的退伙：

(1) 任意退伙，也可以称为声明退伙，是指合伙人有权自主选择是否退伙的情形。根据合伙协议是否约定合伙期限的不同，我国《合伙企业法》将任意退伙分为两种情形。其一是合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人一致同意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。其二是合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

(2) 当然退伙，是指合伙人因为法定事由的出现，不再具备合伙人的基本条件而必须退伙的情形。《合伙企业法》第48条规定了五种情形：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

(3) 除名退伙，是指在法定条件下，经其他合伙人一致同意，合伙人被合伙企业除名而发生的退伙。《合伙企业法》第49条规定了四种除名退伙的情形：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。

法律对除名的规定比较模糊，合伙人在合伙协议中应当作出更加明确的约定。为了保障被除名合伙人的权益，法律规定了被除名合伙人保护自己权益的方式，即被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉，以保护自己的权益。

5.2.5　特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业是指一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的合伙企业。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

特殊的普通合伙企业实质上仍然是普通合伙企业，因此《合伙企业法》规定，特殊的普通合伙企业，《合伙企业法》未作专门规定的，适用关于普通合伙企业的法律规定。特殊的普通合伙企业有以下特殊之处：

1) 适用范围。根据《合伙企业法》规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。《合伙企业法》附则中专门做出规定，非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

2) 特殊的普通合伙企业合伙人的责任形式。这是特殊的普通合伙企业制度中最特殊之处。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

3) 对特殊的普通合伙企业债权人的保护。特殊的普通合伙企业，其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任，对合伙企业的债权人的保护相对削弱。为了保护债权人的利益，新的合伙企业法专门规定了对特殊的普通合伙企业债权人的保护制度，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金应当单独立户管理，用于偿付合伙人执业活动造成的债务。