合同法关于清偿债务顺序的规定

第五章　合同法

第一节　合同法概述

一、合同的概念及分类

（一）合同的概念及其法律特征

合同又称契约，是一种合意或者协议。合同制度是人类社会最为古老的法律制度，它是商品经济发展的产物。古罗马时期合同用来作为确定当事人相互间的债权债务关系的“法锁”，以保证交易的安全与稳定。

合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法。大陆法系的合同概念来源于罗马法。查士丁尼的《法学总论》对合同的定义是：“合同是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。”^[1]《法国民法典》第1101条规定：“契约为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付作为或不作为的债务。”德国法是以法律行为概念定义合同的，《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”可见，大陆法系国家通常将合同定义为“一种协议”。

在英美法中，一般认为合同是一种允诺，美国法学会《合同法重述》（第二版）第1条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反允诺将由该法律给予救济，履行允诺是法律所确认的义务。”可见，承担此项义务的人为“允诺人”，享受此项权利的人为“受领允诺人”。英国《不列颠百科全书》将合同定义为：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为也可以是不作为。”英美合同法中对合同所下的比较经典的定义是：“合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。”^[2]从经济与法的角度看，合同关系是可期待的一种信用，法律保护这种信用。从合同自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，以实现意思自治的理念。

在我国，学界通说认为，合同有广义和狭义之分。广义的合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，包括债权合同、物权合同、身份合同以及行政合同、劳动合同等。狭义的合同仅指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）采用了狭义的合同概念，该法第2条第1款规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在市场经济条件下，合同是使市场交易得到保障的法律形式。以法律的形式确保合同行为的有序，体现了国家规范市场交易行为的意志，对于不断发展和完善社会主义市场经济秩序具有重要意义。

合同具有以下法律特征：

1．合同是一种民事法律行为

民事法律行为是民事主体实施的以发生一定的民事法律后果为目的行为，它以意思表示为基本特征，目的是要在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系。合同作为民事法律行为中的一种，它应该是合法的，因为只有当事人所订立的合同是合法的，法律才能够承认其效力，合同才能够受到法律保护，该合同也才对双方当事人具有法律约束力。如果当事人作出了违反法律的意思表示，即使达成一致，也不能产生法律效力，因此亦不受法律保护。

2．合同的主体具有平等的法律地位

合同主体法律地位平等是合同当事人自由表达意志的前提和保障。因此，作为合同主体的自然人、法人、其他组织在订立合同时他们的法律地位都是平等的，都应当通过平等协商的方式来建立合同关系，任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人。

3．合同是当事人意思表示一致的协议

合同是两个或两个以上意思表示相一致的产物，是其合意的载体。这是合同与其他法律行为的重要区别。因此，仅仅有两方以上当事人的意思表示，并不一定能成立合同，还要求这种意思表示一致，形成合意，合同方能成立。

（二）合同法律关系

合同反映的是正常的、典型的商品交换关系。合同是发生在特定主体之间的法律关系。合同作为一种民事法律关系，它是由主体、客体和内容三要素构成的。合同的主体又称为合同的当事人，是指在合同法律关系中形成的享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人，债权人是合同关系中的权利人，债务人是合同关系中的义务人。合同法律关系的内容为当事人间的权利和义务，即合同债权和合同债务。合同法律关系的客体是双方或多方当事人权利义务所共同指向的对象（或称为标的），包括物、行为和智力成果。但主要是行为。因为债权人在债务人尚未交付标的之前，并不能实际占有和支配该标的物，而只能请求债务人为一定的行为，所以合同债权指向的对象主要是债务人的行为而非物。

因此，合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力。合同关系具有相对性，其存在于特定当事人之间，只有合同当事人才能基于合同向另一方提出请求或诉讼，合同当事人外的第三人不能依合同而提出请求或诉讼，也不可因该合同而对他人承担义务或责任。合同关系的相对性原理表明，非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。

（三）合同的分类

合同的分类是按一定的标准对合同加以区别和划分，它可以从不同的角度反映出合同的性质和特点，便于合同当事人认识和确定合同成立、生效的条件及其法律效力等特点，便于法院和仲裁机构确定合同的法律适用，也有利于指导当事人订立和履行合同。

1．有名合同与无名合同

根据法律上是否规定一定合同的名称和规则来划分，合同分为有名合同与无名合同。有名合同是指法律上已经确定了一定名称与规则的合同，又称典型合同。如我国《合同法》所规定的15类合同，都属于有名合同。无名合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同，又称非典型合同。

区分有名合同与无名合同的意义在于：两种合同的法律适用不同。对有名合同可直接适用《合同法》中该有名合同的具体规定。对无名合同在确定适用法律时，首先应当考虑适用合同法的一般规则，同时，应当比照类似的有名合同的规则或者其他法律中最相类似的规定执行。

2．双务合同与单务合同

根据合同当事人双方权利义务的分担方式来划分，合同可分为双务合同与单务合同。双务合同是指合同当事人双方互享权利，互负义务的合同。在双务合同中，一方当事人的权利或者义务就是另—方当事人的义务或者权利，当事人之间的权利和义务具有对应性，如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同；单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同，即当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承担义务，另一方并不负有相对义务的合同，如借用合同和一般的赠与合同均为单务合同。

区分双务合同和单务合同的意义在于：因两种合同义务承担的不同，从而使它们是否适用同时履行抗辩权不同。双务合同中，存在同时履行抗辩等法律问题，而单务合同没有存在的基础。其次，在风险负担上也不同。单务合同中不发生双务合同中的风险负担问题。

3．有偿合同与无偿合同

根据当事人取得权益是否支付对价来划分，合同可分为有偿合同与无偿合同。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。无偿合同，指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何对价的合同，也即双方当事人之间的给付不成对价关系。

区分有偿合同与无偿合同的意义在于：合同主体要求不同。有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的合同。而对于一些纯获利益的无偿合同，主体的行为能力是无关紧要的，限制行为能力人甚至无行为能力人也具有缔约能力。其次，当事人义务的内容不同。有偿合同的当事人履行义务时，注意义务的程度高，相应的违约责任较重。而无偿合同的当事人原则上只应承担较低的注意义务，相应的违约责任较轻。

4．诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否须交付标的物来划分，合同可分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致就能产生法律效果的合同，其特点是当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同是指除当事人意思表示一致以外，还必须实际交付标的物才能成立的合同。其特点是当事人意思表示一致，尚不能产生一定的权利义务关系，必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。

区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：二者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时合同即告成立；而实践合同除了当事人达成合意之外，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。其次，当事人交付标的物的意义不同。对于诺成合同，交付标的物是当事人的合同义务，违反该义务就产生违约责任；而对于实践合同，交付标的物是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，但可以构成缔约过失责任。

5．要式合同与不要式合同

根据合同的成立是否应采用法律要求的形式来划分，合同可分为要式合同与不要式合同。要式合同是指必须按照法律规定的特定形式订立的合同。不要式合同是指法律未限定其订立的合同的形式，当事人享有合同订立的形式自由，可选择采取口头、书面等多种形式。

区分要式合同与不要式合同的法律意义在于：某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。例如，法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效；若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立。

6．主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系来划分，合同可分为主合同与从合同。主合同指不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同，如买卖合同。从合同是指必须依赖于主合同存在而存在的合同，如保证合同。

区分主合同和从合同的法律意义在于：主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，主合同的效力决定了从合同的效力。从合同不能独立存在，必须以主合同的成立为其成立和生效的前提；主合同转让，从合同不能单独存在；主合同终止，从合同也随之终止。

7．格式合同与非格式合同

根据合同条款是否由当事人共同协商拟定来划分，合同可分为格式合同与非格式合同。格式合同又被称为标准合同、定式合同、定型化合同，是指合同条款由当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同，如保险合同。非格式合同是指合同条款由当事人协商订立的合同。实践中提供格式合同的一方当事人在交易中往往处于绝对优势的地位，即制订格式合同一方当事人的意思表示是自由的，而合同的相对方当事人的意思表示受到限制，所以有必要对格式条款的解释和效力在法律上进行规制。

区分格式合同与非格式合同的法律意义在于：格式合同具有不同于非格式合同的特别规制制度和解释原则，格式合同的提供方必须严格遵守法律的强制性规定，否则将导致格式条款无效。如免除或限制条款提供者的责任、加重合同相对人的责任、限制或剥夺相对人的权利行使、不合理分配合同风险等都会对格式条款的效力产生影响。我国合同法对格式合同的权利义务的明确规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，无需再给予特殊的法律救济。

8．确定合同与射幸合同

根据合同订立时合同法律效果是否确定来划分，合同可分为确定合同和射幸合同。确定合同是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。大多数合同都属于确定合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定，法律效果是否发生取决于偶然事件的出现，或表现为一种机会，因此，射幸合同又称机会合同。保险合同、彩票购买合同是典型射幸合同。

区分确定合同和射幸合同的法律意义在于：确定合同一般要求体现等价有偿原则，若违背等价有偿原则确定合同可能被撤销乃至无效。而射幸合同不能以等价与否的角度来衡量合同是否公平，但由于该合同可能会导致失衡的期待利益产生，所以法律往往从维护社会公序良俗出发，对其种类、效力等加以限制，只有在法律许可的场合或领域才可订立射幸合同。

9．束己合同与涉他合同

根据合同的履行是否涉及第三人来划分，合同可分为束己合同和涉他合同。束己合同是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担的合同。涉他合同是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。

区分束己合同与涉他合同的法律意义在于：两类合同的缔约目的不同，束己合同是为缔约当事人自己设定合同权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或者义务；其次，两类合同的效力范围不同，束己合同严守合同的相对性原则，束己合同对缔约当事人有约束力，而涉他合同在一定意义上突破了该原则，合同对第三人不能当然地有约束力，但涉他合同对合同相对性原则的突破是有限度的，却未突破违约责任的相对性。

二、合同法概述

（一）合同法概念

合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，它通过规定合同的一般原则，规范合同的订立、效力、履行、变更、终止以及违约责任等与此相关的权利与义务关系。合同法是规范市场交易的基本法律，它调整合同当事人的行为，规范交易秩序，涉及社会各个领域，与生产和生活密切相关。

合同法有广义与狭义之分。广义的合同法是指一切调整合同关系的法律规范的总称。广义的合同法包括合同法典、《民法通则》中关于合同的规则以及调整合同关系的有关法律、行政规章、立法与司法解释、国际公约、条约等规范文件。狭义的合同法专指合同法典，在我国，即1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》。

（二）合同法的适用范围

合同法适用于平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，即合同法适用于各类民商事合同。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

（三）合同法的基本原则

1．平等原则

平等原则是指合同当事人的法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是商品经济发展的内在要求，是对商品交换关系主体前提条件的规定，即承认交换主体的独立性。平等原则具体表现在：当事人在订立、履行、变更、转让、解除、承担违约责任等涉及合同关系中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、履行义务、承担责任。

2．意思自治原则

意思自治原则又称合同自愿原则，是指当事人是否签订合同、同谁签订合同以及变更、解除合同等，完全取决于他们的自由意志，任何单位和个人不得非法干预。意思自治原则体现了民事活动的基本特征。意思自治原则主要体现在：当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由；在发生合同纠纷时，当事人有选择解决合同纠纷方式的自由。当然，意思自治原则是在不违背强制性法律规范和社会公共利益的基础上享有的订立合同的自由。

3．公平原则

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平，是法律的基本精神之一，公平原则要求合同当事人应本着公平的观念实施合同行为，合同当事人在合同订立、合同履行、合同解释等过程中，要根据公平的观念，确定各自的合同权利和合同义务以及风险分担、违约责任等内容。

4．诚实信用原则

诚实信用原则是合同法中的核心原则，在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。《合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是指合同当事人在订立和履行合同的过程中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律规定或合同约定的义务。

5．遵守法律、不损害社会公共利益原则

合同体现的是当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，但是，合同不仅仅是当事人之间的关系，有时可能涉及社会公共利益和市场经济秩序，为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。因此，《合同法》第7条规定当事人订立履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会公共秩序，损害社会公共利益。合同当事人应当遵守国家的法律，尊重社会公德，承担社会责任，不得作出违背社会公共利益的约定。

第二节　合同的订立

一、合同订立的概念与形式

（一）合同订立的概念

合同的订立，指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。

合同的当事人必须具有订立合同的法定资格，这是合同赖以成立和生效的前提条件。合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，但都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

（二）合同订立的形式

合同的形式，也称合同的方式，是当事人合意的外在表现形式。根据《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

1．书面形式

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。采用书面形式订立合同的优点在于合同权利义务关系记载清楚，有据可查，发生纠纷时容易举证和便于分清责任。

2．口头形式

口头形式是指当事人以对话方式，包括当面谈判和电话方式为意思表示订立的合同。口头形式简单、方便、迅速，尤其是对即时清结的合同最为适合。但缺点是发生纠纷时，难以取证和分清责任。

3．其他形式

除了书面形式和口头形式以外，当事人还可以通过自己的行为等其他方式来成立合同。通过对当事人行为的推定来确定合同的内容，这样，虽无语言、文字进行意思表示，但仍然可以建立合同法律关系。这种以其他方式来表现合同的形式，通常有推定形式和默示形式。

二、合同的主要条款

合同的内容是确定双方当事人权利义务关系的根本依据，订立合同的过程就是当事人对合同主要条款协商达成一致的过程。根据《合同法》规定，合同一般应当包括以下主要条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所

名称是针对法人和其他组织而言，当事人一方或双方是法人或者其他组织的，应当写明该单位的详细名称和主要营业场所的地址；姓名则是针对自然人而言。当事人一方或双方是自然人的，应当在合同中写明自然人的姓名和住所。合同是当事人委托代理人订立的，则在合同中须写明被代理人，也即实质上的合同当事人的名称，并且也应当写明代理人的名称。该条款是判断合同当事人是谁、当事人是否合格的依据。

（二）标的

标的是合同当事人权利和义务共同指向的对象，又称为合同法律关系的客体。由于合同种类不同，标的也不相同。标的一般分为货物、劳务（行为）、货币、智力成果等。合同标的必须符合国家法律、法规，法律禁止流通的物品和禁止的行为不得成为合同标的，否则会导致合同无效。

（三）数量

数量是指合同标的的计量尺度。标的的数量是通过计量单位和计量方法来衡量的。由于标的数量关系到当事人义务的履行，因此，在协商确定标的数量的时候，当事人要根据自己的实际履约能力予以明确约定。

（四）质量

质量是指合同标的内在性质和外观形态的综合指标。标的质量，往往通过标的名称、品种、规格、型号、性能、包装等来体现。质量的好坏，直接决定了标的的效用，因此，在合同中应予以明确规定。

（五）价款或者报酬

价款是取得标的物应当支付的代价，报酬是获得服务应当支付的代价。通常情况下，这种代价以货币形式支付。在以货物为标的的合同中，这种代价称为价款，在以劳务、智力成果为标的的合同中，这种代价称为报酬。

（六）履行期限、地点和方式

履行期限是指合同当事人实现权利和履行义务的时间界限，也是确定当事人的履行是否构成违约的因素之一。履行地点是指在何地履行义务，也即支付或者提取标的的地方。履行地点是判断合同是否已经得到履行的一个标准，涉及享有权利一方当事人的权利实现情况。合同的履行方式是指一方当事人履行义务的具体途径和方法，它主要由合同的性质、内容所决定。

（七）违约责任

违约责任是当事人一方和双方不履行合同或不适当履行合同所应承担的责任。违约责任是督促当事人履行合同义务，使非违约方免受损失和减少损失的法律措施，事关当事人的利益，因此在合同中明确违约责任，有利于分清责任和及时解决纠纷，以保证当事人的合法权益得以实现。

（八）解决争议的方法

解决争议的方法是指当发生合同纠纷时，当事人解决争议的方式。当事人在订立合同时，可以约定以何种方式解决可能出现的争议。

三、合同订立的程序

订立合同一般采用要约与承诺的方式进行。订立合同的过程就是当事人在平等互利的基础上经过协商达成合意的过程。这个过程通常分为要约和承诺两个阶段。

（一）要约

1．要约的概念

要约是指当事人一方向对方发出的希望和对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。在国际贸易中，要约通常又称为发盘、发价、报价、出盘、出价等。

2．要约应具备的条件

一项要约，要取得法律效力，必须具备一定的条件。根据我国《合同法》的规定，要约应具备以下条件：

（1）要约必须由具有订约能力的当事人作出。要约是要约人向相对人作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺并成立合同。因此，要约人必须具有订立合同的法定资格，受要约人才能对之承诺。

（2）要约必须是向相对人发出。要约通常是要约人向与之订立合同的相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人。

（3）要约的内容必须具体、确定。要约应该让受要约人能明白要约人的真实意愿，了解订立的合同的一些主要条款。这就要求要约中必须包含合同的主要内容。否则，受要约人难以作出承诺。

（4）受要约人一旦承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种法律行为，要约人受到要约的约束，如果受要约人接受要约，合同即告成立。

3．要约邀请

要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的不是订立合同，而是在于唤起别人的注意，希望他人向自己发出要约。根据我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。可见，一般的商业广告为要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约规定的，那么该商业广告可视为要约。

要约与要约邀请的区别在于：

（1）要约是要约人主动向相对人发出的订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请则是希望他人主动向自己提出订立合同的意思表示，其本身不具有任何法律效力。

（2）要约应包括订立的合同的主要内容，而要约邀请则没有这一方面的要求。

（3）要约中含有要约人表示愿意接受要约拘束的意思，而要约邀请则不含有这种意思表示。

（4）要约通常是向特定人发出，往往采用对话方式和信函方式，而要约邀请通常是向不特定多数人发出，往往通过电视、报刊等媒介手段。

4．要约的法律效力

要约的法律效力是指要约从何时开始对要约人和受要约人产生法律拘束力。《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。可见，我国合同法采纳到达主义，所谓“到达”是指要约送达到受要约人能够控制的地方。要约的送达方式不同，其到达时间的确定也不同。采取直达方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄方式送达的，以受要约人收到要约文件或者要约送达到受要约人的信箱的时间为到达时间；采用数据电文方式（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）发出要约的，电文进入收件人指定系统的时间或者未指定特定系统情况下，电文进入收件人的任何系统的首次时间为要约到达时间。

5．要约的撤回和撤销

（1）要约的撤回是指要约人发出要约以后，在要约生效之前，要约人想使其丧失法律效力的意思表示。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（2）要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，要约人想使其丧失法律效力的意思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：

①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

6．要约的失效

要约的失效指要约丧失了法律约束力，即不再对要约人产生约束。《合同法》第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺

1．承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于：一经承诺并送达到要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

2．承诺的构成要件

作为一项有效的承诺，应当符合以下条件：

（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。因为根据要约拘束力的原则，唯有受要约人才能获得承诺的资格。受要约人的承诺行为，可以由其本人或其授权的代理人作出。第三人不是受要约人，他不具备承诺资格。

（2）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达要约人。

（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺以同意要约内容为前提，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，即有关合同标的、数量、质量、价款或报酬，履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等内容的变更，则为新要约。此时，原来的要约人成为新要约的受要约人，原来的受要约人成为新要约的要约人。如果承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。《合同法》如此规定，一是保证了合同双方当事人意思自治，同时又结合实际情况体现灵活性原则，以鼓励交易。

（4）承诺的方式必须符合法律的要求。我国《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。通知的方式是指受要约人以口头形式或者书面形式明确告诉要约人同意要约内容。通知方式是承诺的表示方式中最为常用的方式。如果法律或要约中没有规定以书面形式表示承诺的，当事人可以用口头形式表示承诺，也可以根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的承诺。当然，该行为必须是人们可以依照交易习惯或者要约的规定能判断受要约人作出承诺的行为。这种行为一般为积极的作为，如履行行为，而不是消极的不作为。

3．承诺的法律效力

承诺的法律效力，是指承诺引起的法律后果。《合同法》规定，承诺生效时，合同成立。承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。此时，当事人开始负有履行合同的义务。

我国《合同法》规定了承诺有下列情形时的效力：

（1）承诺被撤回

承诺撤回，是受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺。《合同法》第27条规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺被撤回，视为承诺未发出。

（2）承诺的迟到

承诺的迟到，是指受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的情况。对于承诺的迟到，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（3）承诺的迟延

承诺的迟延，是指受要约人超过承诺期限发出的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的效力；但因其又符合要约的条件，所以构成一个新的要约。

4．合同成立的时间和地点

（1）合同成立的时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的。《合同法》针对当事人订立合同的不同形式，规定了确认合同成立的不同时间标准。通常情况下，承诺生效时合同成立，也即承诺到达要约人时，合同成立。采取数据电文形式订立合同的按照前述的规定来判断合同成立的时间。如果合同是以书面形式成立，那么应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果受要约人根据交易习惯或要约的要求以行为的方式作为承诺的，那么一旦受要约人实施了该行为，则承诺生效，合同成立。

（2）合同成立的地点

合同成立的地点为承诺生效的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，则按照其约定。

（三）格式合同

1．格式合同的概念和特征

格式合同是采用格式条款订立的合同的简称，它是指一方当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商，由相对方来表示是否接受的合同。格式合同具有以下法律特征：

（1）格式合同的条款具有单方预先拟定性。格式合同文本是一方当事人事先拟定、事先设计的，在拟定之时，没有经过双方当事人互相协商来决定合同的条款，也没有征求对方当事人的意见。实践中格式合同的条款多为提供商品或服务的一方制订，拟定时并没有征求对方当事人的意见。

（2）格式合同具有重复使用性。由于格式条款合同的要约事先拟定好被多次的使用，因此要约人不必就每次交易单独拟定和发出要约。同时格式条款合同的承诺又是相当简单，进而便于大量重复使用。

（3）格式合同的缔约具有高效性和低成本性。由于格式合同适用对象的广泛性、持久性，同时又具有手续简便、节省时间等优点，所以格式条款合同的缔约过程较一般的缔约而言，效率高，交易成本低。这也是格式条款合同得以存在的主要社会原因。

（4）相对方承诺的无奈性。格式条款合同一般是由在社会上颇具经济或政治影响同时具有一定的垄断地位的一方拟定和使用，其合同内容一般总是与社会大众的生活有密切的关联。因此，作为订立合同的相对方，在承诺与否之间往往只能选择承诺或者拒绝（甚至不能拒绝）而别无它选。

（5）合同当事人经济地位的不平衡性。通常情况下，格式条款的双方当事人在经济上的实力有着较大的差别。提供格式条款的一方往往有较强的经济实力，在社会的某一行业中居于垄断地位，他们才可能通过格式条款的使用，变相地强制相对人附和其提出的条件，从而排除相对方对合同条款进行协商的可能性。

格式合同一般适用于特种行业，多数是垄断经营行业。我国目前主要适用于邮电、铁路、航空、城市供电、城市供气、城市供水、银行、社会保险、海上运输等行业。

各国立法和司法均有对一方当事人预先制定的格式条款加以监督，以平衡垄断组织与广大消费者之间的利益关系。

2．合同法对格式条款的规制

（1）提供格式合同一方当事人的特别义务

根据《合同法》第39条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，提供格式合同的一方当事人应当承担下列义务：

①遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。

②提示义务。在格式合同中，提供格式合同的一方往往规定免除或限制自己某些义务的内容，在这种情况下，合同法规定提供格式合同的一方当事人应当提请消费者注意此类条款，而且提请注意应当采用合理的方式。所谓“合理”应当理解为在正常情况下能够引起对方当事人的注意。

③说明的义务。提供格式合同一方的当事人应当按照对方要求说明免除或限制其责任的条款。当合同相对方对提供格式合同一方就免除或限制责任的条款不明白时，有权提出并得到必要的解释，格式合同提供者有义务按对方当事人的要求对该格式条款有关内容进行说明或解释。

提供格式合同的一方当事人违反上述关于提示和说明义务的，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

（2）规定了格式合同无效的情形

①有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。

②合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

③提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（3）确立了格式合同的解释规则

对格式合同的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（四）缔约过失责任

1．缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方当事人因违背诚信原则导致另一方的利益损失而应当承担的责任。

《合同法》规定了当事人在订立合同过程中承担缔约过失责任的四种情形：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商

此种情况下，一方当事人并无订立合同的诚意，而与对方进行磋商，目的是为了使其丧失与他人订立合同的机会等，导致损害对方利益。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

当事人订立合同时，应当遵循诚实信用的原则将与订立合同有关的重要事实告知对方当事人，而不能违背该原则，如隐瞒甚至提供虚假信息，误导对方，由此给对方造成损失。

（3）泄露或不正当使用他人商业秘密

在订立合同过程中，一方知悉对方的商业秘密，对此应依诚信原则而负保密义务，无论合同是否成立，不得向外泄露或不正当使用对方的商业秘密。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，还应承担相应责任。

（4）其他违背诚实信用原则的行为

承担缔约过失责任的形式主要是损失赔偿。缔约过失责任所应赔偿的损失为信赖利益损失，不包括履行利益的损失。实践中以给对方当事人造成的实际损失为限。

第三节　合同的效力

一、合同的生效

合同生效是指依法成立的合同，在当事人之间所产生的法律上的约束力。合同作为民事法律行为的一种，合同当事人也应具备实施一般民事法律行为的条件，即行为人具有相应的民事行为能力；行为人意思表示要真实；行为内容不违反法律、行政法规和社会公共利益；行为的形式要符合法律、行政法规的要求。《合同法》根据不同类型的合同规定了合同生效的时间，主要有以下四种情况：

（一）成立生效

依法成立的合同，自成立时生效。

（二）合同自批准登记时生效

法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在依照其规定经过办理批准、登记等有关手续后生效。如《担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。

（三）当事人对合同的效力可以约定附条件

附条件的合同指合同当事人约定将一定条件作为合同效力的发生或终止的依据的合同。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（四）当事人对合同的效力可以约定附期限

附期限的合同指当事人在合同中约定了一定的期限，以该期限的到来作为合同生效或者失效的根据的合同。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限合同，自期限届满时失效。

二、效力待定合同

（一）效力待定合同的概念

效力待定合同是指合同虽已成立，但因其欠缺生效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，而有待于权利人的行为而使之确定的合同。一般经过权利人的追认，合同才能生效。如权利人在一定期间内不予追认，合同归于无效。

（二）效力待定合同的种类

根据《合同法》的规定，效力待定合同具体包括以下三类：

1．限制民事行为能力人订立的合同

限制民事行为能力人可独立订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，以及纯获利益的合同。限制民事行为能力人订立的其他合同由于存在主体资格上的瑕疵，缺乏完全的缔约能力和处分能力，只有经法定代理人追认后，合同才有效。在未追认前，这种合同的效力处于待定状态。但这种合同一旦经过法定代理人的追认就具有法律效力。根据《合同法》的规定，合同相对人可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销合同的权利。

2．因无权代理订立的合同

无权代理订立的合同，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以他人的名义订立的合同。无权代理合同因行为人的代理权存在瑕疵，而使合同效力处于待定状态。这种合同的效力由被代理人是否追认而定。

3．无权处分合同

无权处分合同就是无处分权的人处分他人财产而与第三人订立的合同。无权处分合同属于效力待定合同。《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对于无权处分合同，权利人追认是权利人同意无权处分行为人先前的意思表示，即同意无处分权人先前处分他的财产，其目的在于使无处分权人的处分行为具有法律效力。

因此，无权处分合同经权利人追认即可自始有效，产生权利变动的效力。

无权处分合同在处分人不能取得处分权，权利人也未追认的情况下，不发生处分行为产生的权利变动的效力，相对人不能取得相应权利。但是，为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，2007年颁布的《物权法》确立了善意取得制度，《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。在具备善意取得构成要件的情况下，善意第三人可取得相应权利。当然，善意第三人的权利取得并非基于合同的有效性，而是基于法律的直接规定。

三、无效合同

（一）无效合同的概念

无效合同是指合同虽已成立，因欠缺合同生效要件而不能依当事人意思发生法律效力的合同。合同具有法律效力的前提，是合同符合法律规定。无效合同因违反法律、行政法规规定的成立与生效条件而不具有法律约束力。无效合同自成立时起就不具有法律约束力。无效合同可分为合同全部无效和合同部分无效两种情况。对于合同部分无效，若该部分无效不影响其余部分效力时，其余部分仍然有效。

（二）合同无效的种类

根据《合同法》第52条规定，无效合同包括以下五类：

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同

欺诈是指一方当事人故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，致使他人陷入认识误区，基于错误判断与之订立合同的行为。胁迫是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁导致对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。在欺诈、胁迫下订立的合同，由于违背当事人的真实意愿，不符合合同生效条件。

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同

恶意串通的合同是指双方当事人合谋而订立合同，以达到损害国家、集体或第三人利益的目的。在恶意串通的合同中，当事人的意思表示一致且真实，但因其内容具有违法性而无效。

3．以合法形式掩盖非法目的的合同

以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容和目的上是非法的。以合法形式掩盖非法目的包括两种情况，一是指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；二是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。如当事人通过合法的买卖行为而达到隐匿财产，逃避债务的目的。在这里，合同行为只是一种表象，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为，这就是当事人签订合同所希望达到的目的，而实施的外表行为只是达到非法目的的手段。这种违法行为违反了法律和行政法规的强制性规定的行为，由于掩盖的目的是非法的，所以该行为因违法而无效。合同要受到法律的保护，其目的必须合法，当事人为达到非法目的所签订的合同是无效的，不受法律保护。

4．损害社会公共利益的合同

社会公共利益所体现的是全体社会成员的共同利益，代表了社会生活中基本的人道和正义。损害社会公共利益的无效合同是指合同内容违反了社会公共秩序或社会道德，从而损害广大社会公众的利益而导致不能发生合同预期目的的合同。此类合同在现实生活中并不少见。例如，当事人订立的实施的结果会污染环境的合同、赌债偿还合同、购买“洋垃圾”合同、规避课税等合同。

5．违反法律、行政法规的强制性规范的合同

违反法律、行政法规的强制性规范的合同，因欠缺合法性要件而无效。这类合同称为违法合同，例如，买卖枪支合同和买卖毒品合同。这里的法律是指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规是指由国务院制定的法规。

法律及行政法规的强制性规范也是有区分的。只有违反了强制性规范中的效力性规范才会导致合同无效。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。当然，违反法律和行政法规的强制性规范，既包括内容的违法，也包括形式的违法。

四、可变更或可撤销合同

（一）可变更或可撤销合同的概念

可变更或可撤销合同是指当事人订立的合同因意思表示不真实，一方当事人可基于自己的意愿行使变更权使合同的内容变更，或者行使撤销权使已经生效的合同归于无效的合同。

可变更或可撤销合同大多数是对一方当事人利益失衡的合同，法律通过赋予当事人以变更权或撤销权的方式，为其提供救济。当事人在选择救济方式时，是变更合同还是撤销合同，由当事人自己抉择，法院或仲裁机构尊重当事人的选择。

（二）可变更或可撤销合同的种类

根据《合同法》第54条的规定，可变更或可撤销合同有四类：

1．因重大误解而订立的合同

重大误解是指一方当事人因自己的原因对合同的主要内容如：交易行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生误解，并且该误解直接影响到当事人应当享有的权利和承担的义务。可见，《合同法》上的误解，是指当事人对合同关系中重大要素的错误认识与理解。重大误解而订立的合同一旦履行，将会使误解方的利益受到损害。

因重大误解而订立的合同与因欺诈而订立的合同不一样，重大误解往往是由于误解当事人自己主观上的认识错误造成的，当事人发生错误的原因既可能是其缺乏必要的知识、技能和信息，也可能是缺乏必要的交易能力或经验等，不存在对方的欺诈行为；而在欺诈情况下，受欺诈的一方发生错误认识并不是由于自己的错误所致，而是对方欺诈的结果。因误解而订立的合同，误解可以是一方当事人，如出卖人误将某一标的物当做另一物等，也可以是双方当事人，如买卖双方误将本为赝品的画当成真品买卖等；因欺诈而订立的合同，采取欺诈手段的只能是一方当事人。

2．显失公平的合同

显失公平的合同是指一方当事人在订立合同时，利用自己的优势地位或另一方缺乏经验、轻率等原因而订立的对另一方严重不利的合同。显失公平是相对于合同结果而言，一般意义上的显失公平可由多种原因造成，如因欺诈、胁迫而订立的，但这里的显失公平仅限于一方利用其优势或对方经验不足而造成双方权利义务的严重不对等。

显失公平与缔约欺诈是有区别的。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。其中故意隐瞒真实情况与显失公平中利用对方不知情颇为相似，但两者的主要区别在于：欺诈行为中的当事人对合同条款或要约内容是清楚明了的，只是条款或内容缺乏真实性，而显失公平合同中的条款和内容是真实的，但当事人因缺乏经验对其不了解而作出承诺，致使利益受到较大损害。

显失公平的合同与因重大误解而订立的合同尽管后果都是给一方带来重大的不利，但是两者也是有区别的。因重大误解订立的合同是基于发生误解一方或双方当事人主观上的错误引起的，并给误解一方带来重大的不利后果。而显失公平合同中遭受不利后果的一方当事人对合同关系中的重大要素并无误解，即主观上无过错，只是因其缺乏经验或面临紧迫情势而处于被动状态，提出或接受不公平的条件。

显失公平的合同中双方当事人的权利义务明显不对等，违反了公平、等价有偿的原则，因而被归于可变更或可撤销合同。

3．因欺诈、胁迫而订立的合同

欺诈、胁迫使一方当事人在意思表示不自由的情况下作出了不真实的意思表示，由此而订立的损害国家利益的合同应为无效。一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同并没有损害国家利益，只是损害非国家利益，如另一方当事人或集体或第三人的利益，对这类合同属于可变更、可撤销合同。在通常情况下，受欺诈、胁迫方在受欺诈、胁迫后受到的主要影响是意思表示不真实，也就是意志自由受到了限制，当事人作出了不符合其真实意思的表示。在实践中，欺诈、胁迫合同的情形是非常复杂的。因此，《合同法》将此类合同定性为可变更、可撤销合同，赋予受欺诈、胁迫方以选择权，既尊重了当事人的自主意愿，维护受害人的利益，同时也有利于促进交易，加快社会经济的流转。

4．乘人之危的合同

乘人之危的合同，是指一方当事人利用对方的危难处境或紧迫需要，迫使对方违背其真实意愿作出接受某种明显不公平的条件而订立的合同。

乘人之危的行为一般会带来显失公平的后果，但是，乘人之危与显失公平是不同的。乘人之危行为的特点是一方当事人故意利用对方的危难、紧迫状态，主动地、公然地以“见死不救”进行要挟，迫使对方违背意愿与之为民事行为。乘人之危与显失公平中利用对方发生紧迫情势或急需情况极为相似，但二者有明显的区别：首先，乘人之危中的一方当事人处于危难情况。所谓危难，除经济上有某种迫切需要外，还包括人身及财产安全处于危险或困难之中，其范围较显失公平的急需更加宽泛。其次，乘人之危中的获利方多表现为积极促成行为及其后果的发生，而在显失公平的合同中，获利方处于消极状态，表现为受损一方积极提出不公平的条件或作出承诺。

撤销权的行使，必须由享有撤销权主体资格的当事人以自己的名义向人民法院或仲裁机构提起请求，由人民法院或仲裁机构依法立案、审理并作出撤销合同的裁判。可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。撤销权一般是由受损失人或者受害人行使。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。1年内没有行使的，撤销权消灭。享有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权的，撤销权消灭。

五、无效合同或者被撤销合同的法律后果

无效合同或被撤销合同自始没有法律约束力。合同当事人所设立的权利义务关系不受法律的保护，不能产生当事人预期的法律效果。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

无效合同或者被撤销合同所产生的法律后果有三种：

（一）返还财产

合同无效或者被撤销后，当事人之间的财产关系应当恢复到合同订立前的状态，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

（二）赔偿损失

因当事人的过错致使合同无效或者被撤销的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（三）追缴财产

当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国

家所有，或者返还集体、第三人。

第四节　合同的履行

一、合同履行的概念

合同履行是指合同依法成立后，当事人双方按照合同规定的内容，全面地、适当地完成各自承担的义务，从而使合同的权利、义务得以实现。如交付约定标的物，完成约定的工作，交付工作成果，支付价款等。当事人完成了自己应尽的全部义务，称为全部履行；当事人完成了自己应尽义务的一部分，称为部分履行。合同的履行是当事人实施给付义务的过程，它既是合同本身法律效力的主要内容，也是合同关系消灭的主要原因。合同履行是合同法的核心，是当事人实现经济目的的手段。

二、合同履行的原则

（一）全面履行原则

全面履行原则是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务，即按照合同规定的标的、质量、数量、履行期限、履行地点、履行方式等内容完成自己应尽的义务。按照约定履行，既要全面履行合同义务，又要正确适当履行合同义务。合同的全面履行原则其目的在于督促当事人保质、保量、按时地全面完成合同所规定的义务。它是衡量合同履行程度，落实违约责任的依据。

（二）诚实信用原则

诚实信用原则是《合同法》的基本原则，在合同的履行中相当重要，它要求合同当事人在履行合同时应当诚实守信，以善意的方式履行其义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。要重合同、守信用，相互配合，相互协作提供条件和方便，以利于合同的履行。一旦发生争议，双方当事人也要及时协商，以防止损失的扩大。

（三）情事变更原则

情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，导致合同的基础动摇或丧失，致使继续履行合同将导致显失公平，因此当事人可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同的原则。

情事变更原则的起源要追溯到《查士丁尼法学总论》注释中的情事不变条款，即假定每一个合同均包含如下一个条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种客观情况不存在，则准予变更或解除合同。该原则将作为合同基础的客观情况的继续存在作为维持合同效力的前提，一旦此客观情况不复存在，则可以变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居支配地位，情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期，该条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的稳定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。直到20世纪20年代以后，情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用。

我国《合同法》并未规定情事变更原则。但《合同法》颁布实施以来，司法实践中遇到大量的因情事变更而导致的合同纠纷的案件，为了解决这一矛盾，最高人民法院于2009年4月24日出台了《合同法》解释（二），其第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这是我国首次以司法解释的形式明确规定了情事变更原则的适用。为司法实践活动提供了明确的法律依据。情事变更的规定为合同双方当事人提供了相应的救济机会，弥补了合同法在此方面的不足，从而平衡了合同双方当事人的利益，使合同的履行更具公平性。

当然，情事变更极有可能导致当事人之间合同“法锁”的解除，从而影响到经济交易的稳定性，因而有必要防止一方当事人滥用情事变更原则以回避正常的商业风险。作为一般条款，该原则只有在穷尽现有制度提供的救济手段仍不能合理分配风险和避免当事人之间的利益明显失衡时，才有适用情事变更原则的余地，这也体现出情事变更原则具有补充性的特点。

三、合同履行的规则

（一）合同内容约定不明时的履行

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人双方在不能达成补充协议和按照合同的有关条款及交易习惯仍然不能确定合同有关内容的，根据《合同法》第62条的规定，可以适用下列规定：

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（二）执行政府定价或者政府指导价的合同履行

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（三）合同涉及第三人的履行

合同相对性原则是古代合同法体系的基石，它的基本含义是合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力，合同缔约人不得约定涉及第三人权益和义务的事项。但是，随着经济贸易高速发展，科技为国际贸易方式带来的革命性变革已日益显现，极大地增强了贸易活动的能力。电子信息、互联网技术和现代通讯技术使得商业往来更加频繁和复杂，合同相对性原则因此而逐渐受到挑战，合同效力扩张到第三人的情形逐渐普遍。涉他合同是对合同相对性原则的突破。涉他合同包括为第三人设定权利的合同（为第三人利益的合同）和为第三人设定义务的合同（由第三人履行的合同）。

《合同法》第64条、第65条对涉他合同的履行作了原则性的规定：

（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

（四）当事人一方发生变更时的履行规则

当事人一方发生变更主要包括合同主体的变更和合同主体内部法定代表人等的变更两种情况，对于这两种情况，应按以下规则履行：

（1）债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可中止履行或者将标的物提存。

（2）合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

四、双务合同履行中的抗辩权

抗辩权是指合同一方当事人享有的依据法定事由来对抗对方当事人的履行请求权的权利。抗辩权的主要功能在于能够阻止合同权利效力的发生或延期发生。抗辩权的行使表现为一方当事人对对方当事人履行合同义务的要求而作出的对抗，这种对抗意味着一方当事人对于合同义务可以不予履行，并且这种不予履行的行为具有合法性，从而不会引起违约责任。

法律赋予当事人履行抗辩权，目的是为当事人提供一种自我保护的手段，使当事人通过抗辩权的行使，预防合同履行的风险，避免遭受损失，同时也促使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，使合同最终得到很好地履行。

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方当事人在对方未予对待给付前，有权拒绝对方行使的履行请求权。《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的意义在于保护当事人权利，避免不对等履行给另一方造成损失，但从其性质看，同时履行抗辩权的行使并不是赋予一方当事人借对方没有履行合同而免除自己给付的合同义务，而是以促使对方积极履行合同作为自己同时履行的条件。所以，其目的仍然是为了使合同能顺利履行，达到当事人所预期的目的。

（二）后履行抗辩权

后履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或履行义务不符合约定条件，后履行义务当事人为了保护自己的期限利益有权拒绝对方请求履行的权利。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

后履行抗辩权在本质上是对违约的抗辩，一方当事人行使后履行抗辩权时，先履行一方当事人已经违反了合同的约定，未按期履行或履行义务不符合约定条件。

后履行抗辩权不同于同时履行抗辩权。同时履行抗辩权适用的前提是双务合同当事人互负债务，且当事人之间没有履行的先后顺序，应同时履行。后履行抗辩权适用前提都一样，双务合同双方互负债务，区别在于双方当事人有履行先后的顺序。先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝履行。后履行抗辩权的享有主体为后履行一方，而同时履行抗辩权的享有主体为双方当事人。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应当先履行合同的当事人在履行前，如果发现对方当事人财产状况恶化或者履行资信明显减弱，以致可能影响到合同正常的对等履行，在这种情况下，可以要求对方当事人为履行合同提供必要的担保，否则先履行的当事人有权拒绝履行自己的义务。

《合同法》68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

不安抗辩权是为了维护合同当事人实质上的权利义务的公平，确保合同信用而确立的权利。先履行一方当事人在履行之前，发现对方的财务或信用状况发生严重的恶化，如果履行之后，对方极有可能丧失履行债务能力，从而危及到先履行一方当事人的债权，此时强求先履行一方当事人予以履行，徒增债权债务纠纷，虽然在形式上强调了合同的效力，但在实质上损害了先履行一方的利益，对其是不公平的。不安抗辩权就是既保护先履行一方当事人的利益，防范利用合同进行欺诈，规避履行风险，又保护相对人的权益的一项制度设计，即其在合同履行上加上了一层保险，先履行一方当事人可以如约履行义务，但需要相对方提供担保，否则就解除合同。当然，在适用不安抗辩权时，一定要依法进行，当事人不能借不安抗辩权逃避自己的履行义务。

不安抗辩权不同于同时履行抗辩权，不安抗辩权的享有主体为双务合同中先履行义务的一方当事人，权利发生的条件是对方有丧失履行能力的可能；而同时履行抗辩权的享有主体为未约定先后履行顺序的双务合同的双方当事人，权利发生条件为对方尚未履行自己的义务。

不安抗辩权也不同于后履行抗辩权。后履行抗辩权产生于先履行一方不履行或其履行不符合合同约定的场合，并不要求对方有丧失履行能力的可能。同时，后履行抗辩权的享有主体为后履行义务的一方当事人，而不安抗辩权的享有主体是先履行义务的一方当事人。

五、合同的保全

（一）合同保全的概念

合同保全是指法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权危害的法律制度。

根据合同相对性原则，债权仅发生在特定的当事人之间。但合同的保全恰恰是针对债务人有关的第三人与债务人的行为，是合同在特殊情况下对外效力的反映。因此，合同的保全制度的确立，在一定程度上突破了合同相对性，扩充了合同的效力范围，确认合同债权可以产生对第三人的效力，即合同债权的对外效力，对保护债权人的合法权益起到应有的积极作用。合同保全制度是保障合同债务履行、保护债权人利益的重要措施。

当债务人与第三人的行为危及债权人的利益时，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施称为保全措施，它包括行使代位权和行使撤销权。

（二）代位权

1．代位权的概念

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权不同于代理权。一是主体的名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为；二是实施的权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格；四是法律后果不同，正常代理行为的法律效果归于被代理人，代位行为的法律效果是债权人债权的实现。

2．代位权行使的条件及范围

债权人行使代位权须具备以下条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

代位权的行使范围以债权人的债权为限，该债权包括原债权及其利息、违约金、赔偿金，也包括债权人实现债权的必要费用。超过这一范围的，代位权人无权行使。

3．代位权行使的法律效力

债权人行使代位权后，会产生以下法律效力：

（1）对债权人的效力

提起代位权诉讼的债权人行使的是债务人的债权，根据《合同法司法解释（一）》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”因此，债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付。

（2）对债务人的效力。债权人行使代位权时，债务人的债权受到限制，即债务人不得再对自己的债权行使处分权，也不得妨碍债权人行使代位权。代位权行使的直接效果归属于债务人。

（3）对次债务人的效力。债权人行使代位权时，对次债务人来说，债权是由债务人行使，还是由债务人的债权人来行使，并不会导致其法律地位和经济利益的任何变化。因此，债权人行使代位权时，次债务人对债务人（即次债务人的债权人）的抗辩，可以向债权人主张。

（三）撤销权

1．撤销权的概念

撤销权是指债权人对债务人滥用其财产处分权致使责任财产不当减少而损害债权人的行为，请求人民法院予以撤销的权利。撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。可见，撤销权兼有请求权和形成权的特点。

合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同，合同保全中的撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系。此种撤销权突破了合同的相对性，其效力扩及到了第三人，而且其目的是为了使债务人责任财产的恢复，维护债务人清偿债权的能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及第三人，其目的是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。

2．撤销权行使的条件及范围

债权人行使撤销权应当具备以下条件：

（1）债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期；

（2）债务人实施了减少责任财产的行为；

（3）债务人的行为危害债权人债权的实现。

其中债务人减少财产的行为有：①放弃到期债权；②无偿转让财产；③以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该情形。

撤销权的主体是因债务人不当处分财产而受到损害的债权人。债权人以自己的名义通过诉讼程序行使该权利。撤销权的行使以保全债权人债权为目的，所以，其范围应以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

3．撤销权行使的期限

撤销权的行使具有法定期限限制。通常撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。但是，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“5年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

4．撤销权行使的法律效力

债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和受让人或受益人发生效力。债务人的处分行为即归于无效，并可以发生溯及既往的效果。撤销权的效力具体体现在以下几个方面：

（1）对债权人的效力

在债务人的不当行为被人民法院撤销后，对行使撤销权的债权人从受让人处取回的财产或利益，其有义务将该取回的财产或利益返还给债务人，以增加债务人的责任财产，作为全体债权人的共同担保。因为，撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利（除非该债务人只有一个债权人），而是由全体债权人对这些财产平等受偿。

（2）对债务人的效力

债务人的不当行为一旦被撤销，则该行为自始无效。尚未交付财产的，不得交付；已经交付财产的，请求受让人或受益人返还财产；赠与他人财产的，视为未赠与；债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人的债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定。

（3）对受让人和受益人的效力

在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，受让人和受益人所取得的财产或利益，失去法律上的依据，应承担返还财产或利益的义务。如果原物不能返还则应折价赔偿。

撤销权的行使，对债务人和第三人及债权人都会产生重要影响。合同保全的撤销权正是通过这个效力，保护了债务人的资产和债权，从而保证了债务人既有的偿债能力，最终达到保护债权人利益的目的。

第五节　合同的担保

一、合同担保的概念与方式

（一）合同担保的概念与法律特征

合同担保是指当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人与债权人设立的以确保债权实现和债务履行为目的的法律措施。1995年6月30日八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。为了正确适用《担保法》，2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出规定。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》，已于2007年10月1日起施行，其中有关担保物权的制度是在《担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善，因此，在法律适用上《物权法》优先于《担保法》，《担保法》与《物权法》的规定不一致时，应当适用《物权法》。

合同担保的作用在于保障合同履行，从而使债权人的债权能够实现。合同的担保有以下鲜明的法律特征：

（1）担保合同的从属性。担保法律关系中，存在两个合同关系：一是当事人签订的合同；二是为保障该合同履行而订立的担保合同。根据主合同和从合同关系的一般原理，担保合同是以主合同的存在为前提和根据，随主合同的产生而产生。除担保合同另有约定外，主合同无效，从合同则相应无效。

（2）担保合同的自愿性和选择性。担保是当事人双方自愿设立的一种法律措施。当事人在订立合同时，可设立担保，也可以不设立担保。合同担保措施是由当事人双方协商选择适用的，担保方式，担保的责任范围、金额等也都是由双方当事人在法律许可的范围内协商选择的。

（3）担保合同的补充性。由于担保合同的存在导致合同债权人享有担保权利或者担保利益。这种权利使得保障债权实现的责任财产得以扩张，大大地增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。担保合同对债权人权利的实现仅具有补充的作用，当主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现。因此，担保具有补充性。

二、合同担保的方式

我国《担保法》规定的担保方式有五种，即：保证、抵押、质押、留置和定金。其中保证、抵押、质押和定金属于约定担保方式，它们都是根据合同约定而成立；留置则属于法定担保方式，系根据法律的直接规定而产生。保证是以保证人的财产和信用作为担保的基础，故属于人的担保；抵押、质押、留置，是以一定的财产作为担保的基础，故属于物的担保；定金则属于金钱的担保，是一种特殊的担保形式。

（一）保证

1．保证的概念和特征

（1）保证的概念

保证是指债务人以外的第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。其中为债务人履行合同提供担保的人，称为保证人，保证人是主合同之外的第三人；被担保履行合同义务的当事人为被保证人，是主合同的债务人；在债务人不履行合同时有权向保证人请求履行义务或者要求其承担责任的人为保证人的相对人，是主合同的债权人。

（2）保证的特征

保证与其他几种担保形式相比，具有以下法律特征：

①保证只能是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务，保证债务是由保证合同所产生的。保证人根据保证合同的约定承担自己的义务。

②保证是保证人以自己的信用为基础，以保证人的一般财产为责任财产为他人提供担保。而抵押、质押、留置等担保物权是担保人以自己的一定财产提供担保。因此，保证属于人的担保，其担保效力决定于保证人的财产状况，而担保物权的担保效力不受担保人财产状况的影响。

③保证具有从属性和补充性。保证合同是从合同，保证债务亦是一种从债务。保证的本质就是当主债务人无偿还能力时，就由保证人来进行补充偿还。

（3）保证人

保证人应当具有清偿债务的能力。根据《担保法》规定，凡是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但《担保法》同时规定，下列单位和组织不得为保证人：

①国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷时的除外。

②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

③企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。

a．企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

b．企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

c．企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

d．企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

e．企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

（4）公司的董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。

（5）公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。

2．保证合同

保证合同是指保证人（第三人）与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

保证合同因债权人与保证人订立专门的保证合同而成立。保证合同须以书面形式订立。根据《担保法》规定，保证合同应当包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）保证的方式；

（4）保证担保的范围；

（5）保证的期间；

（6）双方认为需要约定的其他事项。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

3．保证方式

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种形式。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证人的这种权利称为先诉抗辩权。

但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃上述规定的权利的。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证的情况下，债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

4．保证范围

保证担保的范围是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。根据《担保法》的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

5．保证期间

保证期间是指法律规定或当事人约定的，保证人承担保证责任的有效期限。在保证期限届满，债权人没有按法定或约定的方式行使权利，保证人就免除了承担债务的责任，即债权人丧失了请求保证人承担债务的胜诉权。

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（1）一般保证的保证期间：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）连带责任保证的保证期间：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

6．保证责任的免除

根据《担保法》规定，在下列情况下，保证人可不承担保证责任：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

（3）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；

（4）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定；

（5）在一般保证的情况下，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；

（6）在连带责任保证的情况下，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；

（7）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

（二）抵押

1．抵押的概念和特征

抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

因抵押法律关系所产生的权利称为抵押权，其具有以下法律特征：

（1）抵押权是一种担保物权。抵押权是以财产的交换价值设定的一种担保物权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。

（2）抵押权是不转移标的物占有的物权。抵押期间，抵押人可以不将抵押物转移于抵押权人，仍享有对抵押物的占有、使用、收益的权利。

（3）抵押权是债务人或者第三人就其财产所设定的物权。抵押人可以是债务人，也可以是主合同外的第三人，其只能对自己所有的或者依法有权处分的财产设定抵押。

（4）物上代位性。由于抵押权具有直接支配抵押物交换价值的效力，抵押权人对因抵押物的损害或灭失而取得的赔偿、其他对待给付或保险给付享有优先受偿的权利。

2．抵押物

当事人设立抵押担保的目的在于当债务人不履行合同债务时，债权人可以通过拍卖、变卖该抵押物来使债权得以清偿。因此，充当抵押物的标的物必须符合一定条件。根据《物权法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

根据《物权法》规定，下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3．抵押合同

抵押合同是指抵押人与抵押权人签定的确定相互之间担保权利和义务关系的协议。根据《物权法》规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（4）担保的范围。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

4．抵押合同的生效与抵押物登记

抵押合同自签订之日起生效。根据《物权法》的规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

依照《物权法》规定，不动产抵押需要办理抵押登记手续，即办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立且生效，债权人对该不动产才享有优先受偿权，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权将抵押财产折价或者拍卖、变卖，并就拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）正在建造的建筑物。

当事人以下列财产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（1）生产设备、原材料、半成品、产品；

（2）正在建造的船舶、航空器；

（3）交通运输工具。

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

当事人以上述动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

上述动产抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

5．抵押物的登记部门

办理抵押物登记的部门分别为：

（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；

（6）其他财产的登记部门为抵押人所在地的公证部门。

办理抵押物登记，应当向登记部门提供有关文件或者其复印件，包括主合同和抵押合同，抵押物的所有权或者使用权证书。

当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

6．抵押的效力

抵押的效力表现在，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押

权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财

产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

（三）质押

1．质押的概念和特征

质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有，将该财产或权利作为债权的担保，债务人不履行到期债务时，债权人有权依法以该财产或权利折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。其中提供财产或权利以供担保的人是债务人或者第三人称为出质人，债权人享有质权称为质权人，用作担保的财产或者权利称为质物。

我国《担保法》规定了两种类型的质押，即动产质押和权利质押。动产质押是以动产作为债权的担保，权利质押是以可让与的财产权利作为债权的担保。

质权具有以下法律特征：

（1）质权为担保物权。因质权是为担保债权而设定的，这是质权与抵押权、留置权等担保物权相似之处。但质权是以标的物的交换价值来设定的担保物权，并具有直接排他的支配权。因此不论质权的标的为动产还是权利，质权的内容都在于对其交换价值的支配。

（2）质权具有从属性。质权是以担保债权实现为目的的权利，与其所担保的债权形成主从关系。被担保的债权为主权利，质权为从权利，质权的从属性决定了质权以主债权的有效存在为存在前提，在主债权无效或因其他原因不存在时，质权也就不能存在。

（3）质权的不可分性。质权设定后，债权人就质押财产之全部行使其权利，质权效力及于被担保债权的全部，及于标的全部，即使债权受到部分清偿也不受影响。质权人仍然对质押财产之全部行使质权。

（4）质权的物上代位性。质权的物上代位性表现在当质物发生毁损、灭失或者在其价值形态发生改变时，质权的效力及于质物的代位物上。如，当标的灭失毁损而受到赔偿金时（包括损害赔偿金与保险赔偿金），质权人有权就赔偿金优先受偿。

2．动产质押

动产质押，是债务人或第三人将其动产移交债权人占有以作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。原则上，除不动产及法律禁止流通的动产外，其他一切动产都可设定质押。

设立动产质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（4）担保的范围；

（5）质押财产交付的时间。

根据《物权法》的规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

动产质权的设定不仅要订立书面的质押合同，还必须要移转动产的占有。质权自出质人交付质押财产时设立。出质人代质权人占有质物的，质押权不生效；质权人将质物返还于出质人后，其质权不能对抗第三人。

3．权利质押

权利质押，是指债务人或第三人以其所享有的可转让的权利出质作为债权的担保。动产所有权以外的可转让的财产权，因其具有交换价值，所以也可以作为担保物权的标的。能够作为权利质押的标的的权利必须是依法可转让的财产权利，而且必须是债务人或者第三人有权处分的权利。根据《物权法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；

（2）债券、存款单；

（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

4．质押的效力

质押的效力表现在，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以与出质权人协议以该质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

（四）留置

1．留置权的概念

留置权是指当债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。其中，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。根据我国《物权法》的规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但企业之间留置的除外。

留置权是以留置物为标的的权利，其效力直接及于留置物。当具备法定条件时，留置权人就可以排他地占有、支配留置物，不仅可以对抗债务人的返还请求，而且也可对抗一般第三人对留置物的权利主张。留置权是以担保债权受偿为目的的物权，是物权担保的形式之一，它以取得留置物的交换价值为主要内容的权利，当债务人不履行给付义务超过约定期限时，留置权人可以就留置物的交换价值优先受偿。

留置权的适用范围不仅包括保管合同、运输合同和加工承揽合同，而且将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的情况下，在债务人逾期不履行债务时可对其与债权属于同一法律关系的动产行使留置权。

留置设定的目的，是督促债务人及时履行义务，在债务人清偿债务之前，债权人有占有留置物的权利。当规定的留置期限届满后，债务人仍然不履行债务的，债权人可以依照法律规定折价或者拍卖、变卖留置物，并从所得价款中得到清偿。

留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

当留置权所担保的债权消灭时，留置权人有义务将留置物返还于债务人。

2．留置权成立的条件

留置权的成立，一般应同时具备以下条件：债权人须合法占有债务人的财产；债权人占有债务人的动产须基于事先存在的债权；留置的财产是与债权属于同一法律关系；债权已届清偿期而未受清偿。

3．留置权的实现

留置权的实现，是指留置权人的债权届期未受清偿时，于法定条件下将留置物变价或取得其所有权，以优先受偿其债权的行为。

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

留置权不同于其他担保物权的一个重要特点就在于其发生二次效力，即留置标的物和变价并优先受偿。当债权清偿期限届满而债务人不履行债务时，留置权仅产生留置的效力，即权利人有权留置标的物，但尚不发生优先受偿效力。此时，留置权人不能立即将留置权进行拍卖、变卖并优先受偿，而必须再履行一定的程序方能真正实现留置权。

留置权的实现程序为：

（1）债权人与债务人应当在主债权合同中约定，当债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。如果经过这一宽限期，债务人仍不履行债务，则债权人可以不经通知，直接行使留置权。

（2）如果债权人与债务人在合同中未约定宽限期的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，并通知债务人在该期限内履行债务。如果债务人逾期仍不履行债务的，留置权人方可实现留置权，将留置物变价并就所得价款优先受偿。如果债权人没有履行通知义务而直接拍卖、变卖处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。

（五）定金

1．定金的概念

定金是指一方当事人先行给付对方一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金兼有证约定金和违约定金的性质。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

2．定金与预付款的区别

定金和预付款都是合同一方当事人在另一方当事人履行合同债务之前向对方给付的一定数额的货币，但二者也有所不同，其区别主要表现在：

（1）定金是一种债的担保，定金合同为从合同，具有担保作用；而预付款是一种支付手段，不具有担保作用。

（2）定金在一方当事人违约时，具有制裁违约方并补偿受害方所受损失的作用；而预付款支付后，无论哪一方当事人违约，均不得作为制裁性的给付。

（3）定金能证明合同的生效，而预付款无证明合同的成立或生效的作用。

3．定金的效力

定金的效力体现在三方面：一是证明合同的生效；二是抵作价款；三是适用定金罚则。《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第六节　合同的变更和转让

一、合同变更

合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更是指合同主体和内容的变更。合同主体的变更又称合同权利义务的转移，也即合同债权或债务的转让。合同内容的变更是指当事人权利义务的变化。狭义的变更是指合同内容的变更，即合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人通过协议修改或者补充合同的内容，变更其权利义务。从合同法规定看，合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。

合同的变更是指合同成立并生效后，在不改变合同主体的前提下，当事人依法对合同内容进行修改或者补充的行为。合同的变更是一种双方法律行为。合同的变更应当符合下列条件：一是存在有效的合同关系；二是当事人须协商一致；三是合同的内容发生变化。

合同的变更主要是依据当事人协商一致产生的，因此，变更合同的协议必须符合民事法律行为的生效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫等方式来强迫他方当事人变更合同。如果法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理批准、登记等手续。当事人对合同变更的内容应作明确的约定，合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

二、合同的转让

合同转让，是指合同一方当事人依法将其合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。合同的转让并不改变原合同的权利义务内容，但合同的转让将发生合同主体的变化。合同转让，按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利和义务概括转让三种类型。

（一）合同权利的转让

1．合同权利的转让的概念

合同权利的转让又称债权转让、债权让与，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。原债权人称为让与人，第三人称为受让人。合同权利转让的主体为债权人和第三人，是债权人与第三人通过协议将合同债权转让给第三人的行为，债务人不是合同权利转让的当事人。合同权利的转让既可以是全部转让，也可以是部分转让。

2．合同权利转让的范围

根据《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（1）根据合同性质不得转让的债权。主要包括：一是基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣人对受雇人的债权。二是以当事人特殊能力为基础发生的债权，如演出、培训等。三是不作为债权，是针对合同相对人不作为义务而言（如竞业禁止），即合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务，如果债权人发生变化，则合同的基础将丧失，此类合同中的债权不得转让。

（2）根据当事人约定不得转让的债权。当事人可以在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利。只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公共利益，就应产生法律效力。

（3）依照法律规定不得转让的债权。这类债权是法律禁止转让的，具体包括：以特定身份为基础的债权，例如抚养费请求权；公法上的债权；抚恤金债权；因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权。

3．债权人的通知义务

合同权利转让的本质是一种交易行为，债权人转让权利是根据其意志和利益处分其权利的行为。但此种处分通常会涉及债务人的利益，如果债务人对转让毫不知情，必然会给债务人造成损害，因此从兼顾债务人利益出发，《合同法》规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；债务人对让与人享有债权的，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。

债权转让后，受让人取代原债权人成为该债权的新债权人，同时取得与该债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

（二）合同义务的转让

1．合同义务的转让的概念

合同义务的转让又称合同义务的转移、债务移转、债务承担，是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。债务承担的发生，通常由债务人与第三人达成协议，该协议就是债务承担合同，第三人为债务承担人。

2．合同义务转让的条件

合同义务的转让须具备以下要件：

（1）存在有效债务；

（2）债务具有可转让性，当事人必须亲自履行的债务不能转让他人，当事人双方约定禁止将债务转让他人的，不得进行债务转让，法律规定不得转让的义务，也不得转让他人；

（3）债务人与第三人之间达成协议；

（4）须取得债权人的同意。

根据合同法规定，债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意。因为，承担债务的第三人是否具有履约能力，其信用度到底如何，这与债权人的利益息息相关，故债务转让合同只有经过债权人的同意，才能使这个由债务人与债务承担人达成的协议对债权人发生法律上的效力。

债务人转让义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

债务人既可以将债务全部转让，也可以将债务部分转让。债务全部转让的，第三人完全取代债务人承担全部债务，原债务人脱离债务关系，不再承担合同债务。债务部分转让的，第三人与债务人共同承担合同债务。

（三）合同权利和义务的概括转让

1．概括转让的概念

合同权利义务的概括转让又称债权债务的概括转让，是指一方当事人经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。其结果是第三人取得让与人在合同中的地位，成为合同权利和义务的主体。

2．概括转让的类型

合同权利义务的概括转让有两种类型：一种是根据当事人之间的合同而发生合同权利义务的概括转让；另一种是根据法律规定而发生的合同权利义务的概括转让。

合同一方当事人在与第三人就合同权利义务的转让达成约定后，应征得合同对方当事人的同意。如果未经同意，合同转让不发生法律效力。因为合同权利义务的概括转让中，所转让的内容除了权利还有义务，而义务的转移必须取得合同另一方当事人的同意。

基于法律的规定而发生的合同权利义务的概括转让，最典型的表现是法人或者其他组织的合并、分立所引起的合同权利义务的移转。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第七节　合同权利义务的终止

一、合同权利义务的终止概述

合同权利义务的终止又称合同的终止，是指由于一定法律事实的发生，合同当事人之间设定的权利义务关系归于消灭。合同终止原因很多，根据《合同法》第91条的规定，合同的权利义务终止的原因包括：

（1）债务已经按照约定履行；

（2）合同解除；

（3）债务相互抵消；

（4）债务人依法将标的物提存；

（5）债权人免除债务；

（6）债权债务同归于一人；

（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

导致合同权利义务终止的诸原因中，债务已经按约定履行，是合同终止最正常、最主要的原因。从满足债权的角度而言，履行又称为清偿。按约、全面履行合同，使债权人实现了债权，从而使债权人的债权消灭，债务人的债务同时消灭，当事人设立合同的目的得以达到，合同关系也就自然终止。

合同终止后，为了维护履行效果或者妥善处理合同终止事宜，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务。

二、合同解除

合同的解除，是指合同有效成立后，尚未全部履行之前，因一方当事人的意思表示或者双方协议提前终止合同，从而使合同所产生的债权债务消灭的一种法律行为。

合同解除必须有当事人的解除行为。这种解除行为表现为双方协商一致或者在双方协商一致的基础上一方行使约定的解除权以及一方依据法定条件通知对方解除。合同的解除依其发生的原因不同，可分为约定解除和法定解除。

（一）约定解除

根据《合同法》第93条规定，约定解除包括两种情况：

1．协议解除

协议解除是合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为。由于此种方式是在合同成立后，通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除权，因此又称为事后协商解除。

2．约定解除

约定解除是指当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，并通过行使合同解除权，使合同关系消灭。解除权可以在订立合同时约定，也可以订立合同后另行约定。

（二）法定解除

法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有完全履行以前，一方当事人根据法律规定的解除条件，行使法定的解除权而使合同效力终止的行为。根据《合同法》的规定，法定解除合同的情形有以下几种：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方可以解除合同；

（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同；

（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方可以解除合同；

（5）法律规定的其他情形。

（三）合同解除的程序

1．行使解除权的程序

当事人行使解除权，应当符合约定或法定的解除条件。当出现约定或法定解除的情形时，一方当事人或双方就可以行使解除权。解除权人在行使解除权时只需向对方作出意思表示即可发生解除合同的法律效果，无须对方作出答复，更不需对方同意。

（1）解除权的行使期限。根据《合同法》的规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（2）解除权的行使程序。首先，一方行使解除权的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。其次，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。

2．协议解除的程序

协议解除不以解除权的存在为依据，而以双方当事人协商一致为前提。协议解除的程序必须遵循合同订立的程序，是双方通过要约和承诺达成的合意。

（四）合同解除的法律后果

合同解除，终止了当事人设定的权利义务关系。《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由此可见，合同解除可以产生溯及力，即引起恢复原状的法律后果，被解除合同自始（从订立时）失去效力。

因合同解除导致实际履行的救济措施已无可能。但合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利。在一方违约，另一方行使解除权的情况下，守约方可以要求违约方赔偿可得利益。

合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

三、债务相互抵消

抵消是指合同双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，以使双方的债务在对等数额内消灭的行为。抵消分为法定抵消与合意抵消两种。

法定抵消是由法律规定抵消的条件，当条件具备时，依当事人单方的意思即可发生抵消的法律效力。因此，法定抵消权在性质上属于形成权。法定抵消是指当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。

合意抵消又称约定抵消，与法定抵消不同的是合意抵消重视当事人的自由意志，合意抵消是由当事人约定的，其条件和效力取决于当事人的约定。《合同法》第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。

四、债务人依法将标的物提存

提存，是指债务人的债务已到履行期限，由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而终止合同的行为。

债务的履行往往需要债权人的协助，如果债权人无正当理由而拒绝受领或者不能受领，此时，债权人虽然应负担受领迟延的责任，但债务人的债务却并不消灭。提存的目的在于消灭合同权利义务关系，是以向提存机关交付标的物来代替向债权人的履行，提存后，认定债务人的债务已经履行，债务人与债权人之间的债权债务即告消灭。因此，只有有合法原因才可提存，而不能由债务人任意提存。

根据《合同法》第101条的规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（1）债权人无正当理由拒绝受领；

（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。

标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

五、债权人免除债务

免除是指债权人自愿放弃债权，从而解除债务人所承担的义务，由此导致债的关系的终止。《合同法》第105条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。可见，债的免除属单方法律行为，只需债权人为意思表示即可成立，无须征得对方的同意。一旦债权人作出免除的意思表示，即产生债务消灭的效果。

债务免除是无因行为、无偿行为、不要式行为。债务免除依债权人表示免除的意思表示即发生效力，而不管原因如何；债务免除不以债权人取得相应的对价为条件；债务免除的意思表示无须特定形式，口头形式或书面形式均可。

六、债权债务同归于一人

债权债务同归一人，致使债的关系消灭的事实称为混同。由于原债权债务均由一人承受，故不能构成债的关系，原来债的关系也就自行终止。混同发生的原因有两种：一是概括承受，这是主要原因，即一方当事人概括承受另一方的债权债务，如企业合并使合并前的两个企业之间的债权债务关系，因同归于一个企业而消灭；二是特定承受，即因债权转让或者债务承担而承受权利或义务，如债务人从债权人处受让债权，因混同导致债权债务消灭。

第八节　违约责任

一、违约责任概述

（一）违约责任的概念和特征

1．违约责任的概念

违约责任是指合同的当事人因违反合同的约定所应承担的法律责任。违约责任是合同具有法律约束力的集中体现，与合同债务有密切联系，责任是债务不履行或履行不符合约定的结果。违约责任制度对于约束当事人自觉的履行合同义务和弥补违约造成的损失，维护合同当事人的合法权益和市场经济秩序有着十分重要的作用。

2．违约责任的特征

违约责任作为一种民事责任，既具有民事责任的一般属性，又具有自身的法律特征：

（1）违约责任是一种财产责任。在现代合同法理论中，违约责任是一种财产责任，因为合同是财产流转的法律形式，合同规定的权利义务均以财产利益为内容，违约责任是一种具有经济内容的责任，如果一方当事人违反合同就可能给对方造成经济损失时，就应以经济利益为内容的违约责任加以补救。违约责任的主要目的在于补偿合同债权人所受的财产损失，因而，违约责任是财产责任。

（2）违约责任是违反合同义务产生的责任。违约责任的产生以合同义务存在为前提，以不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为条件。

（3）违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的合同关系当事人之间产生，不涉及合同关系以外的人。因为违约责任是合同违约方向守约方当事人承担的违约责任，而不是向合同以外的第三人承担违约责任。

（4）违约责任具有补偿性和惩罚性双重属性。违约责任旨在补偿守约方因违约方违约行为所遭受的损失，并以完全补偿为原则。同时，在合同当事人有过错时，违约责任还体现了对违约方的惩罚性，这一般通过支付相当于实际损失数额的赔偿金或高于或等于实际损失数额的违约金来体现，还可以通过强制实际履行、同时支付违约金或赔偿金来体现。

二、违约责任的构成要件

（一）一般构成要件

一般构成要件是指违约当事人承担任何形式的违约责任都必须具备的条件。

1．违约行为

违约责任的基本构成要件是有违约行为。违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。

违约行为总体上可分为预期违约和实际违约，预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。实际违约又可分为不履行和不适当履行两大类。所谓不履行，是指当事人根本没有履行合同义务，包括拒绝履行和根本违约。不适当履行，是指当事人虽有履行合同义务的行为，但履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定。不适当履行包括质的不当（瑕疵履行和加害给付）、量的不当即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当（提前履行和迟延履行）等。

2．不存在法定和约定的免责事由

违约责任的构成另一要件又称消极要件是不存在法定和约定的免责事由。根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这里的“不可抗力”就是法定的免责事由。除法定的免责事由外，当事人如果约定有免责事由，那么一旦免责事由发生，即排除了适用违约责任的条件，当事人就可以不承担违约责任。当然，当事人约定的免责事由的条款本身必须合法有效。

（二）特殊构成要件

违约责任的特殊构成要件因违约责任的各种形式的不同而各有异。对于不同的违约责任形式，当事人在满足了违约责任的一般构成要件，即有违约行为（特殊合同还需要有过错）、不存在法定和约定的免责事由之外，还应当满足特殊构成要件。如违约金责任的特殊构成要件是：（1）当事人在合同中事先约定了违约金，或者法律对违约金有规定；（2）当事人有关违约金的约定是合法成立的。

三、承担违约责任的原则

承担违约责任的原则是指确定违约行为人民事责任的根据和标准。一般来说，大陆法系国家采用过错责任原则，英美法系国家采用严格责任原则。根据我国《合同法》第107条规定，只要不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。也就是说，不管违约人主观上有无过错，只要客观上有违约行为就要承担违约责任。这实际上就是理论上的严格责任制度。可见，我国《合同法》是将严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。

另外，《合同法》分则中的许多规定中也体现了过错责任原则，但从严格责任原则与过错责任原则的关系上来看，两者为一般归责原则与特殊归责原则的关系，除非法律明确规定适用过错责任，否则应适用严格责任原则。采用严格责任原则，有利于促进当事人认真全面履行合同义务，保护当事人的合法利益，

四、承担违约责任的方式

根据《合同法》第107条规定，承担违约责任的方式主要有下列几种：

（一）继续履行

继续履行，又称实际履行、强制实际履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人要求其在合同履行期届满后继续按照原合同的约定完成合同义务的行为。实际履行通常是受害方向法院或仲裁机构提起实际履行之诉，请求法院或仲裁机构作出要求违约方实际履行的判决。

继续履行的构成要件因金钱债务与非金钱债务不同而有所区别。对于当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬，因金钱是一般等价物，没有其他可以替代履行的方法。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（3）债权人在合理期限内未要求履行。

继续履行是承担违约责任的形式之一，继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的，继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。

（二）采取补救措施

采取补救措施主要适用于质量、数量等不符合约定的情况。补救措施是指矫正合同不适当履行，使履行缺陷得以消除的具体措施，与继续履行和赔偿损失具有互补性。

受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、补足数量等违约责任。

（三）赔偿损失

1．赔偿损失的概念

赔偿损失是指违约方因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，应当依法或依照合同约定承担赔偿责任。违约损害赔偿是违约救济中最广泛最主要的救济方式。其基本目的是用金钱赔偿的方式弥补一方因违约给对方所造成的损害。

违约损害赔偿的前提是因债务人违约而使债权人遭受损害，违约赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。由于合同关系一般为交易关系，而交易关系一般可以用金钱来表示或折合为金钱。任何损失一般都可以转化为金钱。因此，违约损害赔偿是以支付金钱的方式弥补损失。但在特殊情况下，也可以以其他替代物代替金钱作为赔偿。

2．赔偿损失的原则

（1）赔偿损失以完全赔偿为原则。完全赔偿原则是指违约方对其违约行为给受害方造成的全部损失承担赔偿责任。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部实际损失，还应赔偿可得利益损失，即包括合同履行后可以获得的利益损失。

（2）赔偿损失以合理预见为原则。完全赔偿原则是对非违约方的有力保护，但为了公平地保护双方当事人利益，减少交易风险，应将这种损害赔偿限制在合理的范围内。合理预见原则是指违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。合理预见原则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则，判断违约方是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。

（3）避免损失扩大原则。避免损失扩大原则是指当事人一方因另一方违反合同受到损失时，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施防止损失的扩大，无权就扩大的损失部分要求赔偿。这是诚实信用原则在合同违约责任领域里的体现。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理的费用，由违约方承担。

由此可见，受害方有减轻损害，避免损失扩大的义务，在一方违约并造成损害后，受害方必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害方应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。避免损失扩大原则主要体现了对违约方利益的维护，使诚实信用得以践行，它也要求当事人在追求自己的利益时，不得损害社会及相对方的利益，保持当事人双方及当事人利益与社会利益之间的平衡，亦产生对社会整体利益之维护，对避免社会财富减少和浪费、有效地利用资源都有重要意义。

（四）违约金

违约金是指合同当事人一方由于不履行合同或者履行合同不符合约定时，按照合同的约定，向非违约方支付的一定数额的货币。违约金是由合同当事人约定的。当事人在签订合同时或在履行合同义务前对违约金必须先予确定，当违约方出现不履行或不完全履行合同时，非违约方可以按照合同对违约金的约定得到补偿。

违约金具有赔偿性，其支付的数额应以赔偿损失为主。因此违约金的数额并非由当事人无限制的约定，合同法对违约金责任作了必要的限制：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据最高人民法院司法解释的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。^[3]可见，对违约金责任的限制，体现了公平、诚实信用的原则。

违约金与损害赔偿可以并用。如果违约金不足以弥补损害，那么当事人仍可以请求赔偿，这是完全赔偿原则所要求的。根据《合同法》的规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金，还应当履行债务。违约金主要体现了赔偿性，但在某些情况下也具有惩罚性。

当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，当出现一方违约时，非违约方可以选择适用违约金或定金条款，但是两者不能同时并用。

（五）违约责任的免责事由

违约责任的免责事由，是指法律规定或者合同中约定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免于承担违约责任的情形。当事人可以在合同中自愿约定合理的免责事由。合同法的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。违约责任的免责事由通常包括不可抗力、免责条款和受害人过错。

法定免责事由是指法律直接规定，不需要当事人约定即可援用的免责事由。我国《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力主要包括以下几种情形：

（1）自然灾害，如台风、洪水、冰雹；

（2）政府行为，如征收、征用；

（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力所造成的影响和损失，部分或者全部免除责任，但与此同时，发生不可抗力的当事人必须尽相应的义务。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供有关机关出具的证明。

约定免责事由是指当事人约定的免责条款。免责条款，是指当事人在合同中约定的免除或者限制其未来责任的条款。免责条款必须经当事人双方充分协商，并以明示的方式作出，而且内容必须符合法律的规定，否则无效。

受害人过错，是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。违约责任虽然实行严格责任，但是在某些合同关系中，受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。如债权人的过错致使债务人不履行合同，此时，债务人不负违约责任。《合同法》第311条规定，由于托运人、收货人的过错造成运输过程中的货物毁损、灭失的，承运人不负损害赔偿责任。又如，《合同法》第158条规定，在约定检验期间的买卖合同中，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。对此，出卖人不承担违约责任。

（六）违约责任与侵权责任的竞合

违约责任与侵权责任的竞合是指当事人一方实施的某一违约行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的共同产生。由于现代社会生活的纷繁复杂，违约责任与侵权责任的竞合的现象不可避免。因为违约责任和侵权责任具有的不同特点，在责任承担方面存在很大的区别，如归责原则、举证责任、义务内容、赔偿的范围、构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、诉讼时效和诉讼管辖等一系列问题上都不同。所以，当发生违约责任与侵权责任的竞合时，实施该行为的当事人承担何种责任，将导致不同的法律后果产生，并对受害人权益的保护和实施行为人的制裁产生严重影响。因此，法律必须对违约责任与侵权责任的竞合的处理作出明确规定。

《合同法》确立了违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。违约方因违约行为侵害对方人身、财产权益的要承担损害赔偿责任，这种损害赔偿责任可以通过追究违约责任或侵权责任来实现。如果引起对方人身、财产权益受到损害的违约行为同时也符合侵权行为的特征时，受害人既可以依据合同法追究对方当事人的违约责任，也可以依据侵权行为法直接追究当事人的侵权责任。引入侵权行为法来加强对合同债权的保护，使侵权行为法拓展到传统的合同法规范的领域，也是现代民法理论发展的一大成果。

《合同法》赋予受害人在两种责任中进行选择，避免了对一个违法行为的重复惩罚，体现了法律的公平、公正精神。然而，责任的选择异常重要。责任选择的不同将导致不同的法律后果。对于受害人而言，基于竞合行为而产生的两个请求权，在进行选择时就必须结合具体案情，根据违约责任和侵权责任的不同特点，较好地进行把握和选择，这对受害人充分保障自己的利益，具有非常重要的意义。

复习思考题

1．试述合同的概念和特征。

2．试述合同相对性关系的内容。

3．合同一般包括哪些条款？

4．试述合同的成立条件。

5．要约的撤回和要约的撤销有何区别？

6．简述效力待定合同的类型。

7．试比较无效合同与可撤销合同的异同。

8．试述合同履行的各项规则。

9．简述合同履行中抗辩权的类型。

10．试述不安抗辩权的成立条件和效力。

11．合同的保全措施有哪些，具体实施的条件是什么？

12．试比较一般保证和连带责任保证的区别。

13．简述抵押物的范围。

14．试述合同义务移转的条件和效力。

15．合同法定解除的条件包括哪些？

16．试述实际履行的适用条件。

17．试述损害赔偿的适用。

18．承担违约责任的方式有哪些？

案例分析题

案例1　刘某从事个体服装生意，经人介绍认识某服装公司的业务员吴某。吴某称有一批纯毛高档西服，并带刘某到其货仓去看样品。刘某见西服款式还不错，于是与吴某订立买卖合同。约定，刘某向吴某购买1000套这种西服，先交货200套，然后再在三个月内交另外800套，每套单价500元，采取交款提货方式履行合同。合同签订后，刘某即支付了10万元，提走西服200套。刘某标价700元出售，鲜有人问津。紧接着，刘某发现该西服市场售价一般为450元一套，一般批发价在300元以下。于是，刘某找到吴某，要求降低价款，并不再购买剩下的800套西服。吴某认为，双方签订的合同是自愿的，并且是看样品订货，所以不存在任何问题，要求双方继续履行合同。刘某起诉到法院，要求返还价款、赔偿其损失。

问题：

1．该合同是什么性质的合同？

2．刘某能否请求返还价款、赔偿损失？

3．未履行的合同，刘某是否应当继续履行？

案例2　乙公司拟向甲公司采购200台电脑，要求甲公司于10月31日以前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。双方以此内容草拟了一份合同书，但均未签字盖章。9月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定现由丙公司将200台电脑运至乙公司，10月4日，丙公司先运了120台电脑至乙公司。乙公司全部收到，并于10月12日将120台电脑的货款付清。10月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产，逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余80台电脑，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保，乙公司及时提供了担保。10月27日甲公司通知丙公司将其余80台电脑运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，80台电脑全部毁损，致使甲公司10月31日前不能按时全部交货。11月7日，乙公司要求甲公司承担违约责任。

要求：根据以上事实及《合同法》的规定，回答下列问题：

1．甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。

2．甲公司10月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。

3．乙公司11月7日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。

4．丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。

案例3　2008年6月10日，大华商厦向兴达服装厂订购一批服装。合同约定，大华商厦5月20日前支付全部货款100万元，兴达服装厂9月10日交货。双方未就合同转让事宜进行约定。大华商厦按照合同约定支付了货款。7月10日，大华商厦因忙于改制，将该合同转让给新世纪商场，并通知了兴达服装厂。

9月10日，新世纪商场要求兴达服装厂按期交货，兴达服装厂予以拒绝，称合同是与大华商厦签订的，大华商厦将合同转让给新世纪商场应经过兴达服装厂同意，未经同意，该转让行为无效。要求：根据上述情况和《合同法》的有关规定，回答下列问题：

1．兴达服装厂认为大华商厦将合同转让给新世纪商场应经过兴达服装厂同意的观点是否符合法律规定？简要说明理由。

2．大华商厦将合同转让给新世纪商场的行为是否有效？简要说明理由。

案例4　甲与乙订立借款合同一份，双方约定：甲借给乙20万元，乙用自己价值40万的汽车作为抵押，三年后归还本金，如乙到期不能还款，则汽车归甲所有。双方签订合同后并未办理抵押登记。此后，乙的汽车在一次车祸中因毁损严重而报废，甲遂要求乙另行提供担保，乙同意以自己价值25万元的翡翠饰品作为质押，双方签订了质押合同，但乙并未将翡翠饰品交给甲。某日，乙发现翡翠饰品出现损坏，遂送至朱某处修理，三日后欲取回时因忘记带5000元修理费，翡翠饰品被朱某扣留。当晚，朱某的女朋友姚某见到翡翠饰品非常喜爱，朱某为讨女友欢心，便谎称翡翠饰品乃自己的家传之宝，将该翡翠饰品赠送给了姚某。

现请回答下列问题：

1．甲与乙之间的抵押合同是否生效？为什么？

2．甲与乙约定在乙不能还款的情况下，汽车归甲所有，是否有效？为什么？

3．甲与乙之间的质押合同是否生效？为什么？

4．朱某能否扣留翡翠饰品？为什么？

5．姚某是否能拥有该翡翠饰品？为什么？

案例5　2010年7月20日，甲公司向某银行贷款60万元，双方签订了借款合同，合同约定由该银行向甲公司提供60万元人民币贷款，借款期限为一年，并由乙公司作为该贷款的保证人。保证合同中约定，甲公司到期不偿还贷款，由乙公司偿还全部本金和利息。该银行为保证该贷款及时收回，又要求甲公司提供相应财产予以担保。甲公司便与常年客户丁公司商议，以丁公司所有的厂房及其土地使用权作为抵押，丁公司表示同意。银行遂与丁公司签订了抵押合同，并在有关部门进行了抵押登记。借款期限届满后，甲公司无力偿还，银行要求乙、丁公司偿还甲公司所借款的本息，俩公司互相推诿，均不予偿还。银行遂诉至法院，请求法院判决乙公司和丁公司承担担保责任，偿还甲公司所欠60万元及利息。

请回答下列问题：

1．银行可否同时要求两公司偿还本息？如果可以，是否有先后顺序？

2．如果由丁公司偿还甲公司所欠本息，可否向乙公司追偿？为什么？如果乙公司偿还甲公司所欠本息，可否向丁公司追偿？为什么？

3．如果银行放弃对丁公司的权利，那么，保证人乙公司如何承担担保责任？

【注释】

[1]［古罗马］查士丁尼．法学总论．张企泰译．北京：商务印书馆，1989：159

[2]［美］A·L·科宾．科宾论合同（一卷版上册）．王卫国等译．北京：中国大百科全书出版社，1997：9

[3]见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕7号第十六条。