授予专利的程序

第五节　授予专利的程序

专利权不是一种自然权利，不能自动取得。专利权必须依照专利法的规定由申请人提出申请、主管当局审查，并经过批准之后才能产生。

一、专利申请

（一）专利申请原则

专利申请应该遵守以下各项原则：（1）先申请原则。（2）优先权原则。前面已作了介绍，不再赘述。（3）书面原则。它是指专利申请人提出专利申请，办理任何法定手续都必须以书面形式办理，它也是世界各国普遍采用的一项原则。随着电子商务技术的发展，一些国家已经开始采用电子文件的方式提交专利申请。以后，书面原则的含义可能会扩大。书面原则具体是指：①各种专利申请文件必须符合《专利法》规定的书面形式。专利申请文件主要包括专利申请书、权利要求书、说明书、附图、照片或图片等。②各种专利申请文件的格式、申请文件的顺序、所采用的技术术语和计量单位必须符合《专利法》及专利局的要求。（4）单一性原则。它是指一件专利申请只能限于一项发明创造，即“一发明创造一申请”。各国一般都要求专利申请符合单一性原则。但是，法律也允许申请人合案申请。我国《专利法》第31条规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出”。“用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出”。

（二）专利申请文件

我国《专利法》第26条、第27条规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及摘要和权利要求书等文件；申请外观设计专利权的申请文件包括请求书、外观设计的图片或者照片等。

1．请求书

它是申请人向专利局提交的表达请求授予专利权的愿望的书面文件。专利请求书是由专利管理机关印制的标准表格，申请人必须按表格的要求填写。一般应填写以下内容：（1）发明名称。应该说明两方面内容：一是发明所属的技术领域；二是发明的种类。即该发明是产品发明还是方法发明。（2）发明人姓名。发明人只能是自然人。（3）申请人姓名或名称。申请人可以是自然人、法人或者其他组织。（4）专利代理机构名称、地址、代理人姓名及其登记号。没有委托代理机构代理的不需要填写此栏。同时，申请人有两人以上且未委托专利代理机构的应当指定一人为代表，未指定代表的，除请求书中另有声明的外，以请求书中指明的第一申请人为代表人。此外，请求书中还包括申请文件清单、附加文件清单、申请费交纳情况及是否存在《专利法》第24条规定的情况等。

2．说明书及其摘要

它是对发明或实用新型的技术内容作具体说明的陈述性文件。说明书是申请人向社会公开其发明创造的重要文件，因此，专利法要求说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型为准；必要的时候，应当有附图。说明书应包括以下内容。（1）技术领域。即写明要求保护的技术方案所属的技术领域。（2）背景技术。即写明对要求保护的技术方案的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件。（3）发明内容。即写明发明所要解决的技术问题以及解决该技术问题所采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。（4）附图说明。如果说明书有附图的，应当对附图作简要的说明。（5）具体实施例。即详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图。一般申请人应按照上述顺序撰写说明书，并且在说明书每一部分前面写明标题。说明书要求用词规范、词句清楚，并不得有商业性宣传用语。说明书摘要是说明书公开内容的摘要。说明书摘要应当写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地写明要解决的技术问题，解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。摘要的内容不属于公开的技术内容，不能作为以后个性说明书或者权利要求书的依据，也不能用来解释专利权的保护范围。它不具有法律效力。

3．权利要求书

权利要求书是申请人专利保护范围的书面表达。在专利申请被批准后，权利要求书就是确定专利保护范围的法律文件。权利要求根据发明创造的必要技术特征和附加技术特征可以分为：独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求是指从整体上反映发明或者实用新型的主要技术内容，记载构成发明或实用新型的必要技术特征的权利要求。必要技术特征是指一项发明不可缺少的技术特征。从属权利要求是指用要求保护的附加技术特征来对引用的权利要求作进一步的限定的权利要求。附加技术特征是指必要技术特征以外的一切与发明或者实用新型的目的有关的技术特征。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。也就是说，权利要求书中的技术特征，必须在说明书中找到依据，才能成为有效的权利要求；而说明书中的技术特征，只有在权利要求书中体现出来，才能得到专利保护。

权利要求书应该按照《专利法》规定的格式和顺序撰写。独立权利要求应该包括前序部分和特征部分。前序部分应该写明发明要求保护的主题名称和发明主题的必要技术特征；特征部分应该写明该发明区别于现有技术的特征。从属权利要求应该包括引用部分和限定部分。引用部分应该写明所引用的权利要求的编号和发明主题的名称，限定部分应该写明发明的附加技术特征。

申请外观设计专利应提交的文件有请求书和图片或者照片。（1）请求书。它的内容与发明专利请求书内容大致相同，但应注明外观设计所使用的产品和所属类别。（2）图片或者照片。作为申请文件的图片或者照片一定要充分、清楚地展示要求保护的外观设计。必要时还可以对图片或者照片作简要的文字说明。简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点，请求保护的色彩等。另外，专利行政部门在专利审查中认为必要时，可以要求申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。除了以上《专利法》中规定的必要申请文件外，申请人可以递交各种附加申请文件。包括优先权证明、发明提前公开声明、实质审查请求书、代理人委托书等。

（三）专利申请的提出

专利申请文件准备好之后，应尽早向专利局递交申请。递交专利申请文件可以直接递交专利局，也可以通过邮局邮寄。直接递交的以专利局收到申请文件之日为申请日；通过邮局邮寄的以寄出的邮戳日为申请日，邮戳日期不清晰的，除当事人能够提供证明的以外，以专利局收到文件的日期为申请日。专利局收到专利申请人文件后，对符合《专利法》规定的申请，确定申请日，给予申请号，并通知申请人受理申请。专利受理通知书是专利受理的凭证。申请日对申请人具有重要意义，它是确定先申请人的依据，是判断申请新颖性、创造性的时间界限，也是专利授权后计算专利保护期的起始日。

二、专利申请的审批

目前世界上的专利审批制度有三种：一是登记制，也称形式审查。即专利局在受理专利申请之后，并不对申请作实质审查，即不审查申请专利的发明的新颖性、创造性和实用性，只要符合形式条件就予以登记授权的专利审查制度。二是文献报告制。即专利局对专利申请既进行形式审查，又通过文献检索对其进行实质审查，只有形式条件和实质条件都符合的专利申请才能获得专利权。三是审查制。即必须经过初步审查公开和实质审查（即新颖性、创造性和实用性的“三性”审查）才授予专利权的制度。大多数国家采取审查制。

我国根据不同的专利类型采取了不同的审查制度。发明专利采取审查制；实用新型和外观设计采取登记制。

（一）初步审查

初步审查是指对专利申请是否符合专利法有关形式方面的要求以及申请专利的发明创造是否属于违反法律、社会公德或妨害公共利益及属于不授予专利权的对象进行审查。实用新型和外观设计专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的专利行政部门即作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

（二）公布

我国《专利法》规定，发明专利申请经初步审查认为符合法律规定的，自申请日起满18个月，即行公布，专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。公布的方式是在专利公报上刊登。发明专利申请公布以后，公众得知申请的内容，任何人都有可能实施该发明。为了维护申请人的合法权益，专利法规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。如果实施方不支付费用，申请人只能在取得专利权后，作为专利权人请求专利管理机关处理或者提起诉讼，追索适当费用的支付。

（三）实质审查

实质审查是对申请专利的发明是否符合新颖性、创造性和实用性条件进行的审查。我国《专利法》规定，发明专利申请自申请日起3年内，申请人可以随时提出实质审查的请求；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。如果申请人在申请日起到第18个月之前，提出实质审查的申请，必须同时提出提前公开申请的请求。专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，对不符合专利法规定的，应以书面形式通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者要求其对该申请进行修改，申请人无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，仍然不符合规定的，应当予以驳回。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的规定，发给专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。另外，我国专利权的保护期从申请日起算，但专利权从专利授权日才正式生效。

三、专利的复审和无效宣告

专利的复审和无效宣告程序是一种审查监督程序，独立于审批程序的各个阶段，目的在于弥补专利审查中的失误。

（一）专利复审

我国《专利法》第41条第1款规定：“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。”专利申请人对专利复审委员会作出的决定仍然不服的，可以自收到通知之日起3个月内以专利复审委员会为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

（二）专利的无效宣告

专利的无效宣告是指自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合专利法有关规定的，依法可以向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求。专利复审委员会对这一请求进行审查，作出维护专利权或者宣告专利权无效的决定。

请求人或专利权人对专利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，以专利复审委员会为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

《专利法》规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。但是，对已经作出并已执行的专利侵权判决、裁定以及对已经执行了的专利实施许可合同和专利权转让合同，无效宣告不具有追溯力。但是显失公平或者专利权人恶意给他人造成损失的，应当向对方返还使用费或者转让费。