授予专利权的发明和实用新型

第二节　专利权的客体

专利权的客体，又称为专利权的对象或可获专利的客体，是指我国专利法规定并受到专利法保护的发明创造。《知识产权协定》在其第27条“可取得专利的事项”规定：“在符合本条下述第2款至第3款的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论是产品发明或方法发明，只要其新颖性、含创造性并可付诸工业应用，本条所指的“创造性”及“可付诸工业应用”，与某些成员使用的“非显而易见性”、“实用性”系同义语，均应有可能获得专利。”可见，该协定只承认技术领域内的发明，不承认外观设计。《专利法》第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”据此规定，我国专利权的客体是指发明、实用新型和外观设计。

一、发明

(一)发明的概念

《专利法》第2条第2款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”这里的技术方案是指利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。

首先，发明必须利用自然规律。没有利用自然规律的不能称之为发明，如体育比赛规则；违背自然规律的不能称之为发明，如所谓的永动机；自然规律本身也不是发明，科学发现与技术发明不同，前者是对自然规律或自然现象的揭示，只是人类对自然界的认识，并非是人类的创造，后者则是技术方案。其次，发明应当有创新。创新是指相对于已有技术而言，发明有一定的改进或提高。再次，发明应当是具体的技术性方案。如果只是一种思想，并没有形成具体的技术方案，则不属于发明。^[3]

(二)发明的分类

根据《专利法》第2条第2款规定，我国专利法将发明规定为产品发明和方法发明两种。

产品发明是指人们通过智力劳动研究开发出来的关于新产品、新材料、新物质等的技术方案。产品发明是用物品来表现其技术方案的，诸如车辆、航空器、家电产品等发明均属于产品发明。专利法上的产品，可以是一个独立、完整的产品，也可以是一个设备或仪器中的零部件。

方法发明是指人们通过智力劳动研究开发出来的关于操作方法、制作方法以及工艺流程等的技术方案。方法可以是由一系列步骤构成的一个完整过程，也可以是一个步骤。

产品发明和方法发明的分类意义在于：

1.专利权人在享有权利的范围上因产品发明和方法发明的不同而有一定的差异

根据《专利法》第11条规定，对于产品发明，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；对于方法发明，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

2.专利侵权诉讼中，当事人因产品发明和方法发明的不同而存在举证责任的差异

产品发明专利权被侵权后，诉讼中的举证责任在专利权人一方；方法发明专利权被侵权后，诉讼中的举证责任在侵权行为人一方。《专利法》第61条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”

二、实用新型

《专利法》第2条第3款规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”有些国家称之为“实用工具”，有些国家称之为“小型专利”。首先，实用新型针对的是有形状和构造的产品。如果不是产品或者虽是产品，但没有一定的形状和构造，则不能取得实用新型。其次，该实用新型必须具有实用性，能够应用到工业生产之中，比如粉笔以前多是圆的，后来人们为了防止粉笔滚落到地面摔碎，于是制造出了六角粉笔。

实用新型和专利具有一些相似之处，所以也有人称实用新型为“小发明”。但是，两者之间还是具有较大的差别，具体体现在以下几个方面：

1.两者的保护范围不同

根据我国《专利法》和《专利法实施细则》中对两者的定义我们可以看出，发明专利既保护产品发明，又保护方法发明；而实用新型则只针对产品进行保护，并且限定在具有一定的形状、构造或者形状和构造结合的产品上。如对于某种胡椒粉的成分进行改进而形成的技术方案，由于不具备一定的形状和构造，故不能申请实用新型专利。

2.两者在专利实质性要件的创造性上要求不同

《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”据此规定，实用新型专利的创造性要求比发明专利的创造性低，只要具有实质性特点和进步即可。

3.两者的保护期限不同

《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”可见，实用新型专利权的保护期限要比发明专利短。

4.两者的审查程序不同

我国专利法对发明专利权的授予采取实质审查制度，而对实用新型则属于形式审查，故实用新型专利权的审查程序要简单一些。依据《专利法》第39条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给专利证书，同时予以登记和公告。发明专利自登记公告之日起生效。”据此，实用新型专利权授予是不进行严格的“三性”(即新颖性、创造性、实用性)审查的。

三、外观设计

对于外观设计，《专利法》第2条第4款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”《保护工业产权巴黎公约》明确将外观设计纳入其保护范围。

首先，外观设计必须是对产品进行的关于形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合等方面的设计。如果脱离了产品，那么这种设计只能算是纸上的图案，可以获得著作权的保护，但是不能申请外观设计专利。

其次，包含外观设计的产品必须适于工业应用。亦即包含外观设计的产品必须能够进行大量的加工生产。否则不能申请外观设计专利。这里所说的能够在工业上应用，不代表外观设计一定具有实用性，外观设计解决的是产品的美感问题，不解决实用性的技术问题。

再次，外观设计所采用的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合必须富有美感。即在审美主体身上所引起的愉悦感受和欣赏、评价等心理活动与心理过程。当然，美感具有情感性，人们在审美活动中，总是伴随着好恶爱憎，充满了情感色彩，表现得比较主观。所以这里的美感应该作相对宽松的解释，即只要和目前已经存在的设计相比，具有差异性，能够为人们所接受，并且也不违背公序良俗原则，就可以认定该外观设计具有美感。

四、不授予专利权的对象

《专利法》第5条规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”《专利法实施细则》第10条规定，“专利法第5条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。”

《专利法》第25条规定，“对下列各项，不授予专利权：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法；(4)动物和植物品种；(5)用原子核变换方法获得的物质；(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(4)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”据此，我们认为，对以下对象不应授予专利权。

(一)违反法律、社会公德或妨害社会公共利益的发明创造

1.违反法律规定的发明创造

如果一项发明创造违反法律规定，则不能给予专利保护。例如，用于赌博的设备或工具，用于吸毒的工具，用于伪造货币、公文、印章等的工具，由于这些工具本身违反法律规定，不能取得专利权。这里说的法律是指全国人大及其常务委员会通过并实施的法律，不包括行政法规或规章等规范性文件。另外，对于违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，也不能被授予专利权。符合法律、行政法规规定获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，申请人须在专利申请文件中说明遗传资源的直接来源和原始来源。

如果发明创造本身并没有违反国家法律，但由于其被滥用或被不正当使用而违反国家法律的，则不应当依据《专利法》第5条的规定拒绝授予专利权。例如，用于医疗目的的一些药物、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。这类发明创造符合条件的仍然可以取得专利权。

根据《专利法实施细则》第10条规定，如果发明创造仅其实施为国家法律所禁止，该发明创造符合条件的亦可以取得专利权。例如，各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然可授予专利权。

2.违反社会公德或者妨害公共利益的发明创造

社会公德是人类在社会生活中根据共同生活的需要而形成的、公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。例如，带有暴力凶杀图片的器具、带有淫秽图片的器具、克隆的人或克隆人的方法、人胚胎的工业应用等均不能被授予专利权。当然，社会公德是建立在特定区域、特定时期、特定民族、特定文化基础之上的，其内涵可能随历史的发展而发生相应的变化。

公共利益是指全体社会成员对公共秩序、公共安全、公共社会环境等各方面的基本的共同需要。如果发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响，则该种发明创造不能被授予专利权，如致人伤残或损害财物、严重污染环境、破坏生态平衡、违反宗教信仰、伤害人民感情或民族感情、宣传封建迷信等。发明创造本身不妨害公共利益，但是其滥用可能造成妨害，或者还存在某种缺点，则该发明创造符合条件的可以取得专利权。

(二)科学发现

科学发现是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学发现属于人们对客观世界中的物质、现象等的认识，而这些物质、现象等在人们认识到他们之前就已经存在，只是随着人们认识水平的提高而逐渐进入了人们的认识世界里面而已。科学发明则是属于人们对客观世界的改造行为，是人们通过其智力创造活动，使某一产品或方法从无到有的产生。亦即在人们发明某种产品或方法之前，其是并不存在的。由于科学发现并不是一项具体的技术方案，所以不被授予专利权。例如，人们认识到的“热力学规律”并不会被授予专利权，但是，如果人们根据该规律制造出来蒸汽机，则可以获得专利权。

(三)智力活动的规则和方法

智力活动是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们对信息进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。

由于智力活动的规则和方法没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，不是专利法意义上的发明创造。如计算机软件、软件补丁、升级程序等，由于本身属于智力活动的规则和方法，不应授予专利权。

(四)疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法是指识别、确定或消除病因或病症的行为和过程。由于疾病的诊断和治疗方法往往以有生命的人体或动物体为实施对象，是医疗人员的经验的应用，且针对不同的病人即使是相同的疾病，其诊断和治疗的方法亦会有所不同，故其无法在产业上利用，不具有实用性；另外出于人道主义和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗疾病的过程中应当有选择各种条件和方法的自由，所以不授予专利权。

但是，如果是在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料、实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置、或者为确定病因而对脱离人体的某种物质进行化验的方法，则不属于疾病的诊断和治疗方法，符合条件的可以授予专利权。

除以上所述四种不授予专利权情形之外，在我国，动植物品种也是不被授予专利权的，但是培育动植物品种的方法可以授予专利权。此外，用原子核变换方法获得的物质关系到国家的重大利益，不宜为人垄断、不宜公开，因此不授予专利权。