促进型法律自身的因素

（一）促进型法律自身的因素

促进型法律是国家机关创制的结果。促进法的法律文本便是法律实现活动过程的逻辑起点和前提依据。因此，促进法自身的质量问题是其社会运行效果的基础，也是影响、制约其实现的重要因素。

1．促进法是否符合社会发展客观规律

马克思曾指出，“君主们在任何时候都不得不服从经济，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”⁽³⁶⁾事实上，每部法律都只能在一定程度上反映社会经济、政治和文化发展的客观规律，都只具有有限的价值理性。“社会是否具有正常的价值理性对法律和政治的影响是巨大的，它是特定社会的意识、观念基础。制度、社会都是一定价值观念或好或坏、或多或少外化的结果。法是一定社会价值理性的集中体现，反映着特定时代社会的价值理性状态。”⁽³⁷⁾我们认为，当今时代特有的价值理性或者说社会发展客观规律之一便是可持续发展。可持续发展作为一种新的发展思想和发展战略，其最终目标是要保证人类社会具有长期持续发展的能力。对此，《21世纪议程》明确指出：“为了有效地将环境与发展纳入每个国家的政策和实践中，必须发展和执行综合的、可实施的、有效的、并且是建立在周全的社会、生态、经济和科学原理基础上的法律和法规。”⁽³⁸⁾如前章所述，可持续发展观是促进型法律的指导思想和理论基础之一。因此，如果促进型法律规范符合或顺应可持续发展（社会发展规律）的客观需要，那么它就能够促进经济社会的发展，在实施过程中所遇到的阻力就比较小，促进法就能在社会生活中较为顺利地实现；⁽³⁹⁾反之，如果促进法的具体规定违背了可持续发展的规律和要求，它在实施过程中就会遇到很大阻力，不仅难以实现，甚至最终会被修正或废止。⁽⁴⁰⁾

2．促进法规范的准确性

由于促进法所具有的明显的国家意志性，即通过权力和资源的配置促进某领域的发展，因此促进法很难通过习惯法或民间法的自发酝酿而形成，它们几乎都是制定法。“与习惯法的自发性不同，制定法是经过立法者自觉地、能动地创制出来的，因而在表述社会的客观需要的同时，也渗透了较多的立法人员的主观因素……法律表述会对法的实施、并进而对法的实现产生重大影响。”⁽⁴¹⁾这种所谓的法律表述，具体到促进法领域，主要指促进法规范的准确性问题。促进法的使命决定了促进法规范较多地使用执行性的规范，即对法律主体的权利义务进行具体的安排和设定，后者只要明确地执行法律规定就可以实现法律目的。这是一种较为普遍的形式。但是，由于促进法本身具有的创新性和超前性理念，因此在其规范中也会经常出现一些“创设性的规范”。创设性规范通常是公共政策或行政管理目标在行政权范围内的法律化，这一部分规范的政策思维比较强，习惯于按照既定的政策目标与政策工具来积极、主动地创造社会生活，但由于考虑目标与手段，考虑利益的协调与平衡，讲究实际效果与策略，因此这部分规范其实“规范性很弱”。例如《科学技术进步法》规定：“国家统筹规划科学技术研究开发机构的布局，建立和完善科学技术研究开发体系。”⁽⁴²⁾《就业促进法》规定：“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”⁽⁴³⁾在这些法条中，“统筹规划”“布局”和“歧视”“困难人员”等表述存在很大的模糊性，往往缺乏明确的权利、义务、责任和救济内容的配套规定。⁽⁴⁴⁾与此同时，促进法还存在诸多的“裁量性规范”。所谓裁量性规范，是指制定法事先预留了一部分评价空间，适用主体可以自由形成自己的评价意志。如《民办教育促进法》规定：“县级以上各级人民政府可以设立专项资金，用于资助民办学校的发展，奖励和表彰有突出贡献的集体和个人”“县级以上各级人民政府可以采取经费资助，出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。”⁽⁴⁵⁾这些规范中的“可以”实际上留给行政机关很大的裁量空间。当然，制定性存在糊涂性或不确定性，是立法技术的固有属性，也并不必然导致法律目的难以实现。甚至在一定条件下，灵活的法律规定更容易提高法律执行的效率。但是，在法治国家战略背景下，我们认为，提高促进法规范的准确性，是提高实现率更为可靠的途径。

3．促进法规范的协调性——以《中小企业促进法》为例

法律内容和它的实现过程都必须遵循法律自身的内在要求。而法所体现的是统治阶级的共同意志，法所根源的社会物质生活条件也是统一的，因而从根本上说法律的体系也是可以做到和谐和统一的。促进法规的和谐性和协调性，可分为促进法内部、促进法之间以及促进法与其他法律之间的协调性问题。经过促进法文本的考察，我们发现，由于促进法所具有的共同属性，促进法内部、促进法之间法律规范的协调性较为普遍。而促进法与其他法律之间的协调性相对较差，这也是影响促进法实现的重要因素。

在此，我们以《中小企业促进法》的有关规定为例予以说明。《中小企业促进法》在第二章“资金支持”中专门规定了“中小企业发展专项资金”的设立（第十条）、目的（第十一条）、资金构成（第十二条）和使用事项（第十三条）等。第十三条第一款规定：“国家中小企业发展基金用于下列扶持中小企业的事项：（一）创业辅导和服务；（二）支持建立中小企业信用担保体系；（三）支持技术创新；（四）鼓励专业化发展以及与大企业的协作配套；（五）支持中小企业服务机构开展人员培训、信息咨询等项工作；（六）支持中小企业开拓国际市场；（七）支持中小企业实施清洁生产；（八）其他事项。”首先是促进法内部、促进法之间的衔接。其中，第（一）、（二）项，该法第十四条至第二十八条予以配套规定；同时《就业促进法》第十二条、第十七条、第十九条也进行了配套衔接；⁽⁴⁶⁾对于第（三）项，《科学技术进步法》第十六条第二款“国家设立科技型中小企业创新基金，资助中小企业开展技术创新”，对此进行了配套衔接；对于第（五）项，《就业促进法》第五章“职业教育和培训”有类似性的配套衔接；对于第（七）项，《清洁生产法》第三十四条“在国家规定设立的中小企业发展基金中，应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产”，对此也进行了配套衔接。其次是促进法与其他法律（广义的）之间的衔接。对于第（六）项，2010年财政部出台了《中小企业国际市场开拓资金管理办法》（财企〔2010〕87号）予以配套衔接。⁽⁴⁷⁾但是，对于第（四）项，却至今未有相关法律予以配套衔接，这也导致在实际运作中，中小企业发展面临着三大难题：一是行业准入总体进展比较缓慢。在邮政、通信、广电、电力、政府采购、医疗、保险和金融等领域，中小企业等民营经济的进入遇到大量的“玻璃门”现象。二是一些配套政策在执行中遭遇阻力。一些部门受传统的观念影响与习惯制约，在实际管理上对中小企业仍抱不太信任的态度，以致在具体工作上或有意或无意、或直接或间接地限制中小企业。三是部分垄断企业出于维护自身利益需要，通过长期维持垄断高价、影响政府部门抬高行业准入门槛等手段，排挤中小企业等民营企业进入。⁽⁴⁸⁾同时，对于第十三条第二款“中小企业发展基金的设立和使用管理办法由国务院另行规定”，这条实施7年多来，至今该基金仍未设立，管理办法也未制定发布。虽然近年来中小企业的发展环境有了较大改善，发展质量和水平也有了较大提高，但是《中小企业促进法》与其他法律之间的协调还不太理想，还缺乏一些重要的配套协调机制，融资难、负担重、生存竞争压力加剧、产业和产品结构亟待调整、自主创新能力不高等问题依然困扰着中小企业的发展。⁽⁴⁹⁾

4．促进法的可诉性

任何一个完整的法律规范，在逻辑上必须包括三个要素，即假定、处理和制裁，⁽⁵⁰⁾其中“制裁”（或法律后果）是可诉性在法律规范中的具体落实。可诉性（或者说引入司法程序的可能性）是法的内在要求，是国家强制性的具体体现，是法律实现的重要保障。但是，有学者指出，“法律后果不是法律规范的逻辑构成要素”，主要原因在于“授权性规则没有规定法律后果，义务性规则也不一定有法律后果”。⁽⁵¹⁾我们认为这种理论有一定的合理之处。由于促进型法律在立法上采用了大量的授权性规范，所以法律强制力所表现出的制裁性和可诉性，在促进型法律中却不明显，甚至有些促进法如《农业技术推广法》《中小企业促进法》等根本没有设置法律责任的条款。这一点主要是针对促进对象主体的行为而言的。然而，从另一方面，针对政府促进行为的义务性规范，促进法的规定也相对较弱，甚至很少发生行政相对人因为促进法上的权利未得到实现而起诉行政机关的行政诉讼案件。可以说，行政法律责任和可诉机制的普遍缺失，促进法的实施和实现在立法环节就存在硬伤，这成为影响促进法实现的重要因素。