查明英美法系国家判例法规则的方法

二、查明英美法系国家判例法规则的方法

要查明英美法系国家判例法规则，首先必须了解一个判例通常记载的主要内容。一般说来，一个判例包括下面10个部分:(1)案件名称，如Jack v.Stevenson，其作用是为了便于查找和引用具体案例。(2)法院级别与判决日期，它是决定一个判例是否可以作为先例以及对哪一级法院具有约束力的重要因素。(3)案情事实对理解一个案例有着重要意义，它主要是指那些对判决的作出起重大作用的实质性事实。(4)原告的诉求告诉你当事人为什么把争议告上法院和他想得到什么。(5)一个案件先前所经历的程序和前审的判决结果记载的是这个案件的历史，这对一个上诉案件尤其重要。(6)双方的辩论观点有助于掌握案件的争论点、法官的意见和原因。(7)待解决的问题(the issue)是指每个案件所要解决的具体争议。法官的判决一般是围绕这个问题展开的。(8)本案法官的推理(Reasoning)，也就是法官解决问题时采用的手法，主要包括演绎法(Deduction)、类比法(Analogy)、归纳法(Induction)、区分辨别法(Distinguishing)以及其他非严格逻辑推理方式，如援引权威观点、是否与现存的法律原则相连贯和具有一致性、以广泛公认的公理为依据等。⁽⁶⁾(9)本案确立的法律原则(Ratio decidendi)。Ratio decidendi的含义是“判决的理由”或者“本案的法则”，它对今后的案件具有约束力。因此，正确确定一个案例的Ratio是查明和适用判例法规则的关键。(10)法官的附带评论(Obiter dictum)仅具有说服力，没有约束力。所以，中国法官在适用判例法时，就是要寻找和适用判例中Ratio确定的规则。

下面讨论中国法院寻找英美法系国家判例法的途径和确定判例法规则的具体方法。

(一)可采用的途径:理论探讨

大家知道，最高人民法院在其司法解释中规定:在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供；(2)由我国驻该国的使、领馆提供；(3)由该国驻华使、领馆提供；(4)由中外法律专家提供；(5)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。这些途径当然可以用来查明外国的判例法。但与查明外国的成文法不同，中国法院查明外国的判例法有下列特殊问题需要考虑。

1.通过查阅有关权威性文件、法律报告，浏览网上数据库，由法院直接查明外国的判例法

解读我国的上述司法解释可以发现，我国法院在利用五种途径查明外国法以前有一个前提条件，那就是“人民法院如果不能确定其内容的”。这并不仅仅表明我国法院客观上不知道外国法的内容，而要求我国法院首先应该采取一定的适当方法查明外国法，包括外国的判例法。如果我国法院已经知道外国法的内容，当事人并没有异议，法院当然可以直接根据它所知道的外国法(包括判例法)作出判决，因为我国法院对外国法的内容负有主要的查明义务。所以，法院应该首先通过一些简便的方法，如查阅有关权威性文件、法律报告，浏览网上数据库等，直接查明外国的判例法。

其实，法院应该依职权查明和适用外国法是晚近各国立法的主要模式。不论是英美法系国家还是大陆法系国家，早期均需要利害关系人的请求，法院才查明和适用外国法。⁽⁷⁾但现在，英美法系国家一般有司法认知(judicial notice)制度，而外国法有时成为司法认知的对象。如在英国，欧盟法律被作为司法认知接受。此外，在外国法被视为“公认的事实”、外国法的内容至少部分由英国法律确定、当事各方对外国法的认可、当事各方要求法院不必证明外国法的内容等情况下，英国法院会把该外国法视为司法认知。⁽⁸⁾在加拿大的魁北克，1991年《魁北克民法典》第2809条的规定表明:过去，外国法(包括加拿大其他省的法律)在所有案件中都必须进行抗辩和给予证明；但现在，法院在查明外国法时有权选择对外国法只是作为司法认知接受，还是要求对外国法予以证明。而且，加拿大其他省或地区的法律与外国的法律都可以作为司法认知接受。⁽⁹⁾加拿大的最高法院对外国法也可以适用司法认知予以适用。⁽¹⁰⁾大陆法系的法国在1959年和1960年两个典型的判决中认为，法国法院没有义务查明和适用外国法，但只要他们愿意，法国法官可以自行查明和适用外国法，即使当事人没有援用该外国法。但上述主张被1988年法国最高上诉法院两个新的判决推翻了，这两个判决加重了法国法官查明外国法的义务，在法国冲突规范指定适用外国法时，“如果依职权需要”，必须查证有关外国法对法院审理案件判决结果的影响，即使当事人没有约定适用该外国法。⁽¹¹⁾大陆法系的德国早期也是坚持法院于当事人主张并经证明，才适用本国的习惯或外国法。但这种做法受到了德国学者的批判。他们认为，习惯和外国法同样是人类行为的规范，与本国法的本质应属类似。因此，习惯、外国法之存在，不得任由当事人的私人利益而取舍。所不同的仅仅是，法院不能被合理期望知悉习惯、外国法，因而必须由当事人就习惯、外国法向法院声明促其注意，并由当事人负举证责任。因此，1877年《德国民事诉讼法》就规定，在其他国家有效的法律、习惯和命令，仅在法院不知悉时，才需要证明；法院在认定这些外国法时，不受当事人提供的证据的限制，可以依职权采纳其他相关资料，并可以视情况采取必要的处置。⁽¹²⁾德国法院受到萨维尼学说的影响，很早就认为依国际私法规定应适用外国法时，法院有义务查明该外国法。可以说，法院有义务作各种努力以认定、适用外国法，是德国法中得到公认的法律原则。法院如果怠于运用所有有关消息、资料以认定、适用外国法，最高法院可以撤销其判决。⁽¹³⁾由此可见，在国际上，大陆法系和英美法系关于外国法的查明规则正在逐步融合，而且，法院承担越来越多的查明义务。

2.由当事人及其诉讼代理人提供外国的判例法

所有国家都允许当事人及其诉讼代理人提出外国法内容的证明和抗辩，对于依外国法提出诉讼要求的当事人来说，这是他的一项义务。不过，我认为，对中国法院来说，当事人对英美法系国家判例法的主张要分不同情况分别对待:(1)如果双方当事人一致同意或主张相同的外国判例法，只要不违反社会公共利益或第三人的合法利益，中国法院就可以适用他们共同主张的判例法。英美法系国家一般把当事人对外国法的认可作为司法认知的条件，如加拿大法院把当事人的认可作为证明外国法的一种方式。⁽¹⁴⁾(2)如果一方当事人主张适用某外国法中的制定法，另一方当事人主张适用该国的判例法，只要案件中的争讼问题属于该制定法规的调整范围，可以适用该制定法。因为判例法和制定法尽管都是该普通法系国家法律的渊源，但近20年来，制定法规范在普通法系国家的法律体系中已经占有主导地位。只要有制定法规则，这些国家的法院一般先适用这些制定法。如《美国第二次冲突法重述》第6条第1款就明确规定，除受宪法性限制以外，法院必须首先遵守本州关于法律选择的制定法规则。尽管这条规定只是针对法律选择规范的，对实体法性质的制定法和判例法同样也是适用的。因为普通法系国家的制定法规则一般是在总结大量判例法规则的基础上形成起来的。另一方面，对中国法官来说，适用制定法规则显得比较方便和容易。(3)如果双方当事人主张适用不同的判例所包含的法律规则，法院必须通过考量判例的法院级别、时间新旧，比较争诉问题的联系密切程度和实质性事实的相似程度等方式，决定选择哪一个判例所确定的法律规则。

3.由法律专家提供外国的判例法

不同国家对提供外国法证明的专家资格的要求并不相同。一般说来，在外国法所涉国家执业的律师或法院的原任法官是最好的专家。但是，大多数国家的法律放宽了对专家资格的要求:只要具有相关的专业知识或阅历，任何人可以成为证明外国法内容的适格专家，不要求他在有关国家从事法律事务或者有资格从事法律事务。澳大利亚法律甚至教主、商人和银行家作为证明与他们的职业相关的外国法的专家。⁽¹⁵⁾我国法律和司法解释没有对证明外国法的专家资格作任何限定。我认为，证明英美法系国家判例法的专家至少必须在这些国家的法学院接受过正规的普通法教育，获得硕士以上学位的法律从业人员才能胜任。因此，我国应该明确规定“中外法律专家”的资格。

(二)寻找和发现适当的判例法规则的方法

找到有关的判例只是发现判例法规则的第一步，因为判例法规则常常“埋藏”在判例中。在绝大多数情况下，法官并没有直截了当地把法律规则写出来，这就需要法官的思考和发掘，从判例中把法律规则提炼出来。下面介绍提炼判例中法律规则的基本方法。

1.寻找Ratio的方法

理解、掌握和运用通过判例确立的法律原则(Ratio decidendi)是适用判例法的关键。但如何确定Ratio并没有一个科学的方法，人们往往存在很大分歧，因为法官在判案时不仅在照顾长远效果，更要解决手头的具体争议，包括考察证据、调查事实、法律推理，有时还要考虑案件背后的政策等。这正是判例法与制定法的差异和弊端。为了说明什么是判例中的Ratio，什么是Dictum，我们不妨以纪刚在其《读懂英美案例法》一文中的例子来分析。

假设史密斯受雇于一家工厂，机器上的一条传送皮带打碎了他手上的金表，他以雇主的疏忽导致受到了损害为由起诉雇主。⁽¹⁶⁾法官在判决史密斯胜诉的裁决中说了下面四段话:

(1)“Employer says she put a new belt on the machine the day before the accident.Smith says the belt had been on the machine for six months.I find Smith to be a more reliable witness than Employer and I accept his evidence.”(雇主说她在事故发生前一天更换了一条新的传送皮带。史密斯说那条皮带在机器上一直用了6个月。我觉得史密斯是更可靠的证人。因此，我接受他的证言)。

(2)“The expert evidence convinces me that such a machine is not safe unless the belt is replaced every month.”(专家证言证明:除非传送皮带每月更换，这种机器是不安全的)。

(3)“An employer is under a legal obligation to take reasonable care to ensure that the machinery to which his or her employees are exposed is safe.Employer has failed in this obligation.Accordingly，she is liable in damages.”(雇主负有义务采取合理措施保证其雇员使用的机器是安全的。雇主没有尽到这个义务。因此，她负有损害赔偿责任)。

(4)“It has not been alleged that the plaintiff Smith has in any way failed to take proper care for himself.It could not have made any difference if such an allegation had been made.An employer can not excuse his or her own breach of duty by proving contributory negligence on the part of his or her employee.”〔(雇主)没有主张原告史密斯对他自己没有履行适当的注意义务。即使(雇主)提出了这种主张，本案也没有什么不同。雇主不能通过证明其雇员的共同过失来免除他/她自己的违法责任〕。

第1段话不是在宣布法律，而是在讲一项事实及法官对不同证人关于该项事实可信程度的判断。不同的法官对这些证人证言的可靠性完全可以有不同的观点。第2段话也不是宣布法律，而是在推断事实。第3段的第1句是在宣布法律，第2句讲的只是一个事实，第3句是对该案的判决。因此，只有第3段第1句说的是法律规则。如果适用这个判例，就只能适用第3段第1句所确立的规则。第4段话的最后一句是在宣布法律，但它不是法官在处理本案时必须适用的法律，因而只是附带评论(Dictum)。

从上面的例子可以看出，我们可以从法官所使用的语言方式来辨别哪些是Ratio，哪些是Dictum。但在实践中，要总结一个案件的Ratio有时很困难，需要反复思考和提炼。因此，许多学者提出了不同的方法。不管什么方法，下面两个问题都值得注意。

2.注意Issue与Ratio的内在关系

一个案例的争诉点是判例的核心所在，它是法官推理和判决的指路标。只有把握了一个案例所要解决的问题，法官才基本上有一个概念范围，确定判例所涉及的法规属于哪一类，从而在宏观上判断这个判例确定的法律规则是否可能用来解决待处理的案件中的争议。因此，弄清一个判例的争诉点是准确总结Ratio的先决条件。尽管法官一般会在其判例中明确指出争诉点是什么，但并不总是如此。如果判例中的法官没有明确说明争诉点，就要我们自己去寻找。寻找争诉点的基本方法就是仔细考虑双方当事人要胜诉必须建立的那个法律观点，双方在这一点的对立之处就是Issue之所在。需要注意的是:Issue并不是简单地笼统重复案件遇到的障碍，而是要进一步确定造成这种障碍的症结究竟何在。因此，概括Issue必须把问题集中到一个尽量窄的范围内，一旦这个点得到突破，整个案件便迎刃而解了。⁽¹⁷⁾

3.注意判例法规则的渐进性

一条确定的判例法规则常常要有一系列的相关案例为基础。因为一条Ratio在最初只是一条法律规则的雏形，确立这条Ratio的第一个案件要被以后不同的案件多次考量和运用以后，一条完整、清晰的Ratio才能最终确定。因此，中国法官在适用判例法时，必须联系这个案例以前和以后的对同类问题的判例，一个判例有时不足以构成一条独立的法律规则。

例如，关于捡拾者权利问题的判例法规则是通过下列一系列案例逐步建立和完善起来的。⁽¹⁸⁾

续表

由此可见，判例法是动态的，并非一成不变的法律，它会随着时代的变迁而作相应的调整，这既是判例法灵活性的优点，又是使人感到复杂和难以把握的原因。所以，中国法官在适用外国的判例法时，不能找到一个判例就简单地依该判例确定的法律规则对待处理的案件作出判决，还必须运用下面的方法正确适用判例法规则。