劳动关系类

用人单位扣押劳动合同怎么办？

基于种种目的，一些用人单位在与劳动者签订劳动合同后，往往又用各种借口将合同加以扣押。那么，遭遇此类情形，劳动者该怎样维权呢？

【案例】2011年12月31日，李萍前往一家公司应聘时，公司人事部给了她两份劳动合同。但李萍签完名后，两份合同均被人事部拿走。李萍当时以为过段时间自然会给自己一份保留，可事后却一直没有给她，甚至在她索要时，人事部竟然一再推诿。原来，公司压根就不想给她：公司之所以与她签订合同，是担心因未签劳动合同而支付双倍工资；之所以扣押已签订的劳动合同，是担心她会依据合同条款行使对应权利。

【评析】李萍有权索要劳动合同。《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”也就是说，公司扣押劳动合同而拒不交给李萍是违法的。对此类行为处理，《劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《劳动保障监察条例》第九条也指出：“任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。”

用人单位能否以“末位淘汰”解雇员工？

【案例】2014年，顾某应聘到某企业从事销售工作，见习期满后，顾某才从人事部门得知该单位一直采用末位淘汰制，针对销售员的业绩每月都会有一个考核，只要达不到单位规定业绩标准的员工就面临被转岗或者待岗的情况。然而顾某参加工作以来连续好几个月业绩都排在倒数。随后公司找到顾某要求顾某针对销售参加单位的培训课程。虽然顾某参加了培训，但并没有通过单位专门为培训后员工设置的再次考核，业绩仍然处于公司末尾。不久，顾某就接到人事部门通知，要求顾某在两个月后离职。对于公司的处理决定，顾某表示无法接受，他认为单位无权随意解聘，于是要求单位进行赔偿，却遭到单位的拒绝。

【评析】“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的，《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权（包括随时解除和提前三十日通知解除）。其中，用人单位可能援引解除劳动合同的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

而案例中，顾某在无法胜任当前工作的同时，单位为其安排了员工培训，顾某在后期的培训后仍然没有通过考核，但单位仍提前两月通知，符合提前三十日通知劳动者本人的规定。可顾某单位存在一个问题就是，对于解聘末位淘汰的员工，仍需对其进行一定程度的经济赔偿。

试用期约定不明谁来担责？

【案例】钱某入职某科技公司，双方仅签订了一份试用期合同，约定试用期自2013年9月1日开始，但未明确约定试用期期限。此后，科技公司未与钱某签订劳动合同，2014年2月26日，钱某诉至法院，要求单位支付其未签订劳动合同的二倍工资差额。

钱某主张，虽然书面的试用期合同并未明确期限，但是其实际试用期为2个月，于2013年11月1日转正。科技公司对钱某的主张不予认可，主张试用期协议即为劳动合同的性质，而根据法律规定的试用期最长可达6个月，故钱某仍处于试用期阶段。

【评析】对于试用期应如何规定，《劳动合同法》有如下规定：

首先，关于试用期的期限。《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

其次，关于约定试用期的次数。《劳动合同法》第十九条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

最后，若仅仅约定试用期的法律后果。《劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

本案经法院审理后认为，在试用期约定不明确的情况下，科技公司作为在劳动用工过程中负有管理责任的一方，故应视为双方签订了自2013年9月1日至2013年10月31日为期2个月的劳动合同。而2013年11月1日至2014年2月26日，由于科技公司未与钱某签订劳动合同，故应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

续签无固定期限劳动合同时，可以降薪吗？

【案例】盛先生在一家公司连续工作多年，订立过两次劳动合同。在第二份劳动合同到期时，公司虽同意与盛先生签订无固定期限劳动合同，岗位也不变，但是以他的年龄偏大、工作效率下降等理由，提出将他的工资由原来的4 600元降低至3 900元。盛先生则认为，自己在该公司工作多年，对公司有贡献，公司现在不能因为自己年龄偏大就降低其待遇，否则就是歧视老职工，坚持主张“原岗原薪”。

【评析】无固定期限劳动合同涉及的劳动者都是在一个用人单位长期或相对持续稳定提供劳动的人，设立该种合同制度就是为了防止用人单位为降低用工成本、以劳动者因年龄增长工作效率降低等为借口，而不与劳动者续约，侵害劳动者的合法权益。

实践中经常出现用人单位为规避签订无固定期限劳动合同，而通过变相减少劳动者权利或增加劳动者义务的手段。《劳动合同法》第四十六条第五项规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。从该规定可以看出这样的立法精神：续签劳动合同时，用人单位在新合同中至少应维持原劳动合同约定条件，即做到“原岗原薪”。劳资双方依照《劳动合同法》第十四条第二款之规定订立无固定期限劳动合同也属于续订劳动合同的性质，当然也应当符合“原岗原薪”精神。

没有劳动合同如何认定事实劳动关系？

【案例】张某是某快递公司的快递员，没有和快递公司订立书面劳动合同，双方仅有完成快递任务的约定，规定张某完成一定的工作可以领取相应的报酬。然而张某在快递过程中遭遇车祸，张某以工伤为由要求快递公司赔偿，但快递公司否认双方存在劳动关系，主张其和张某之间的关系是业务承包关系，双方没有劳动合同，张某也不是固定到公司来上班，领取的工资也不是固定的。

法院认为，快递公司向张某支付了劳动报酬，张某付出的劳动是快递公司业务的组成部分，他也实际接受快递公司的管理、约束。快递公司还向张某提供了工作制服、设备，允许张某以快递公司员工的名义工作。因此，法院认定，张某与快递公司之间是事实劳动关系并裁决快递公司应承担张某的工伤补偿责任。

【评析】用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可以认为双方之间形成劳动关系：

1.用人单位向劳动者支付劳动报酬；

2.劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；

3.用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件或填写“登记表”“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作。证明事实劳动关系需要证据，证据是多方面的，比如登记表、工资条、工作记录、对外的合同、任务单等，需要根据具体情况进行收集和举证。

劳动关系如何确认？

基本案情

2014年5月28日，被告张某某受聘于原告伊春某旅游酒店有限公司，从事工程员工作。至2015年9月10日，被告以原告公司未与其签订书面劳动合同及未给其缴纳社会保险为由，离开原告公司。后于2015年9月14日向带岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告公司的劳动合同关系，并要求原告公司支付其各项损失费用66 136元。带岭区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月6日，裁决如下：

1.由被申请人（伊春某旅游酒店有限公司）支付申请人（张永成）未签订劳动合同的双倍工资27 958.26元（2 541.66元×11）；

2.被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金3 812.49元（2 541.66元×1.5）；

3.驳回申请人请求被申请人支付其加班加点的仲裁请求；

4.驳回申请人请求被申请人支付其应当订立无固定期限劳动合同之日至工作截止日二倍工资的仲裁请求；

5.被申请人应该到社会保险经办机构为申请人办理2014年5月到2015年9月的社会保险，在办理过程中，申请人应积极配合被申请人履行相关手续；

6.被申请人应支付申请人离职前半个月未支付工资1 300元。

原告伊春某旅游酒店有限公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，要求确认原告无须支付被告各项经济损失。被告当庭明确表示放弃在仲裁机构所提出的其他请求，要求原告方按仲裁裁决书所确认的内容支付各项损失。另查明，被告张某某系带岭林业实验局明月林场在职职工，自1999年起因单位经济环境不景气、生产任务少等原因允许被告等大部分职工自谋生路，期间停发工资，但仍由原单位及被告个人按法律规定的数额分别缴纳社会保险费。2014年6月至2015年9月被告在原告公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。

判决如下：一、解除原、被告之间的劳动合同关系；二、由原告支付给被告因未签订书面劳动合同而产生的赔偿金27 958.26元；三、由原告支付被告2015年9月剩余工资1 300元。本案争议焦点是被告张某某系林业局在职职工，其是否能够另行与另一企业形成劳动合同关系。按照法律规定，企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生争议提起诉讼的，法院应按照劳动关系处理。

因此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释》（三）第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，作出上述判决。

用人单位的双倍工资免责理由能成立吗？

【案例】曹某于2014年10月21日进入上海某机械制作有限公司工作，双方未签订劳动合同。工作一段时间后，曹某于2015年7月31日向被申请人提出辞职。2015年8月20日，曹某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付2014年11月21日至2015年7月31日期间的双倍工资差额。

在庭审中，曹某称曾向总经理要求过签订劳动合同，而用人单位则称，确实未签订劳动合同，但由于申请人原因造成未签订劳动合同。申请人入职时与申请人口头约定申请人每年需培养2名能独立操作的机床工，并每月至少为被申请人承接外协加工20万元以上，才会与申请人签订劳动合同，由于申请人并未完成以上工作条件，故双方未签订劳动合同。曹某对于用人单位所称的约定不予认可。

【评析】《劳动合同法》设立用人单位支付应签而未签劳动合同的双倍工资属于惩罚性法律责任，其目的在于规范劳资双方书面化的劳动用工，提高劳动合同签订率，使得双方的权利义务以看得见的形式呈现，保障劳动者合法权益。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付两倍的工资。用人单位负有主动与劳动者签订劳动合同的义务，劳动者也应积极与用人单位签订劳动合同。

劳动仲裁委员会认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，被申请人所称未签订劳动合同的原因不应作为双倍工资免责理由，用人单位应支付曹某未签订劳动合同的双倍工资差额。