对昆明市非物质文化遗产法律保护的建议

对昆明市非物质文化遗产法律保护的建议_昆明市2008年年度社科规划课题成果选（上）

六、对昆明市非物质文化遗产法律保护的建议

时至今日，我国法律尚无法对非物质文化遗产进行全面的保护，《云南省民族民间传统文化保护条例》又没有完全包含非物质文化遗产的保护，因此，完善昆明市非物质文化遗产保护法律制度，建立一整套完整的保护措施，对促进昆明市非物质文化遗产的发展十分必要。

（一）非物质文化遗产保护立法的指导思想

1.树立可持续发展的立法指导思想

可持续发展观的内涵十分丰富，其核心可概括为以下三点：一是整体发展的观点；二是代际发展的观点；三是平等发展的观点。具体到非物质文化遗产权利的保护这一现实当中，就是指把昆明市非物质文化遗产的保护同现实社会的经济发展、政治发展、文化发展等各方面有机地联系起来，将其看作一个相互联系的统一整体，用整体的观点和战略来把握文化系统、经济系统、政治系统、社会系统的关系，并对其进行整合，以寻求它们的协调发展；把非物质文化遗产的未来发展和当前保护结合起来，将二者融为一体，反对那种片面保护非物质文化遗产的当前利益，而忽视其长远发展的观点；把昆明地区人民的文化权利与社会主流文化权利平等看待，反对以牺牲地方利益为代价的掠夺式发展。这就要求必须以可持续发展的理念对整个非物质文化遗产权利保护的传统法律体系进行全方位的扬弃和整合，促进传统法律体系向可持续发展法律体系的变迁，并按照可持续发展战略的要求，进行可持续发展法律制度的创新。

2.树立保护与开发利用并重的立法指导思想

非物质文化遗产对于当代社会的价值较为集中地体现在两个方面：其一是“认知”价值，它可以增强当代社会的人们对于传统文化的了解与认识，使绵延数千年的非物质文化遗产传统血脉不为当代人所忘怀；其二是“促进”价值，它可以发挥作为传统文化的某些优势，将其本身所存在的某些合理文化内涵充分激发出来，并转换成为推动当代社会文化发展的重要资源。对于这两方面的价值，更应该强调其“促进”价值，因为这一价值解决的是非物质文化遗产如何面对现代化的问题。基于这一点，在考虑建立非物质文化遗产保护法律制度时不应再以简单的认识和记载非物质文化遗产为目的，而应在此基础上，将开发利用作为对其保护的重点，树立保护与开发利用并重的立法指导思想。

相比较而言，为什么保护非物质文化遗产和怎样保护非物质文化遗产之间前者更为重要？因为后者的制度设计直接取决于前者的价值取向。在探讨非物质文化遗产保护问题时，许多人都将注意力集中在静态的保护上，以被保护的对象不致消灭这样一种消极目标作为努力的方向。从过去40余年国际社会解决非物质文化遗产保护问题的历史来看，要想获得世界范围内广泛的认同与合作，必须将保护非物质文化的出发点从消极保护（negtive protection）转变为积极的保存与利用（conservation and utilization），应当提高相关民族及社群的参与意识，使其积极主动地参与到非物质文化遗产的保护与可持续利用活动中来。同时，还必须充分重视相关人群保护与利用非物质文化遗产能力的培养，将保护非物质文化遗产与掌握现代知识结合起来，并尽可能运用现代知识提供的一切先进手段来更好地实现对非物质文化遗产的保护和可持续利用。在立法指导思想中应当将非物质文化遗产的积极保存与合理利用置于同样重要的位置，以期让所有人都意识到：保护非物质文化遗产并非仅仅是为了使某些可能已经过时的文化不致消灭，更不是为阻止现代社会的人们利用那些有价值的非物质文化遗产；而是恰恰相反，保护非物质文化遗产的目的正是为了更好、更积极地利用非物质文化遗产。一方面，在全人类共同走向现代化的背景下保持世界文化形态的多样性；另一方面，积极挖掘非物质文化遗产在人类生产与生活中特有的作用和价值，使其服务于现代社会与现代文明。^[23]

（二）非物质文化遗产立法保护应当遵循的原则

非物质文化遗产的法律保护必须坚持一些基本的总纲性原则。同时，非物质文化遗产权利保护的法律体系也有其特殊的基本原则需要予以坚持。

1.坚持尊重非物质文化遗产自身发展规律的原则

非物质文化遗产作为一种独特的文化现象，包含着各种不同的社会关系，它的产生、发展有着特殊的规律，在对其进行保护的过程当中，必须严格遵循这些规律。同时，城市化的进程也有其自身发展的轨迹，在昆明市当前的城乡一体化背景下，对地方非物质文化遗产进行保护，也必然要遵循城市化的发展规律，尊重这一客观历史过程。

2.坚持诸法共同保护的原则

目前在我国法学界，对于非物质文化遗产中涉及的权利是一种公共权利还是私权利还存在很大的争议，短期内很难取得共识，但是非物质文化遗产权利保护的任务却不能因此而停滞，因此，简单地将非物质文化遗产权利保护的法律纳入公法领域或者私法领域都是不恰当的。文化行为涉及经济关系、公民的权利义务关系、行政管理关系等各种类型的社会关系，单靠一部或者一种类型的法律很难对其进行全面的保护，因此，必须坚持诸法共同保护的原则，综合运用各种法律、法规，对非物质文化遗产的文化权利进行全方位的保护。具体地说，就是建立起一套包括国家的法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例等协调一致的法律体系，尽快出台《昆明市非物质文化遗产保护条例》并辅之以必要的司法解释，形成一套完整的、全方位的保护非物质文化遗产权利的法律体系。

3.坚持公众参与的原则

公众参与原则是指非物质文化遗产权利的保护必须依靠社会公众的广泛参与，公众有权参与非物质文化遗产权利保护的决策过程，参与非物质文化遗产权利的管理，并对管理部门及单位、个人与文化权利保护有关的行为进行监督，当非物质文化遗产权利受到侵犯时，公民也应当积极参与到相关的诉讼程序中来，合力维护地方的文化权利不受侵害。

4.坚持抢救先行、保护为主原则

《中华人民共和国文物法》第四条规定保护的基本原则为“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理。”非物质文化遗产的诸多方面都面临着失传的危机，因此抢救濒临失传的昆明地方非物质文化遗产成为保护文化遗产工作的先行任务，离开抢救谈保护是不切实际的；同样，仅抢救不保护等于做无用功。只有将抢救和保护相结合，才能最大限度地保护好非物质文化遗产。

5.坚持权利主体确定原则

权利主体的明确能从实质上保护昆明市非物质文化遗产。根据不同的文化，权利主体可以分为三类：第一类是地方行政机关，例如彝族语言、彝族婚俗、节庆活动等的权利主体应该为行政机关。第二类是团体，民族舞蹈、宗教仪式等民俗的传承都离不开集体的努力，因此团体享有这些文化的权利理所当然。第三类是个人，山歌、首饰、民间工艺、医药文化等主体为传承人个人，这样更有利于这些非物质文化遗产的保护和发展。

6.坚持知情同意原则

知情同意原则是在权利主体明确的前提下，开发者必须在民俗开发前必要的时间内，将开发利用的规划告知权利主体，并征得权利主体的同意。只有经过权利主体的同意，才能可持续地开发利用昆明市非物质文化遗产，最有利的保护非物质文化遗产，也更有利于非物质文化遗产的传承。非物质文化遗产作为特殊的文化资源，其权利人享有保护作品完整权，他人在使用传统文化时，应当尊重民族或群体的宗教信仰、风俗习惯和精神权利，不得擅自对传统文化进行修改、篡改原生作品，不得违背原生作品独特的表现形式或艺术风格，不得作不适当使用。知情同意原则有利于保护权利主体行使保护作品完整权，有利于保护非物质文化遗产，有利于可持续地开发利用非物质文化遗产。

7.坚持利益均享原则

“使创造利益者享受该利益”是现代民商法的基本精神及现代法制之基本精神，我国宪法、物权法都规定私人财产所有权不可侵犯，因此作为非物质文化遗产的权利主体依法享有非物质文化遗产所衍生的经济利益，这是所有权神圣的重要体现。在非物质文化遗产保护和利用的冲突矛盾中，片面牺牲所有者或者利益创造者一方的利益都会最终危害非物质文化遗产的可持续发展，危害社会公共利益，因而在分配文化利益时要均衡兼顾，实现合理分享利益的目标，避免给非物质文化遗产造成不必要的毁坏。

（三）加强国际交流与合作

通过缔结或加入相关国际条约，加强非物质文化遗产权利保护的国际交流与合作，已经成为我国对少数民族的文化权利进行保护的一项重要举措。一些国际条约以及区域性国际条约的制定对传统文化的保护工作起到巨大的推动作用。目前我国已经加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）、《经济、社会和文化权利国际公约》、《保护世界自然与文化遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》等国际条约。为了在世界范围内获得更多的支持与承认，昆明市应进一步加强与UNESCO等国际组织的交流与合作，积极申报世界文化遗产和人类非物质文化遗产代表作。

（四）加强立法保护

以保护私权为主要目的的知识产权制度无法独自承担起保护非物质文化遗产的重任，所以建立一套公法和私法兼顾，综合调整有形财产和无形财产的法律体系更加适合于我国非物质文化遗产的保护。

1.加强知识产权法对非物质文化遗产的保护

鉴于我国非物质文化遗产保护中存在的法律缺失，而专门立法又不会在短期内完成。所以，课题组认为应当积极利用现有的知识产权制度加强对非物质文化遗产的私法保护，尽快根据我国著作权法的授权制定民间文学艺术作品保护条例；可在知识产权理论创新的基础上，尽快建立昆明市非物质文化知识产权保护的地方性法规，以便及时、科学、有效地保护丰富灿烂、特色鲜明的非物质文化遗产成果。在立法中可确立以下制度：

（1）登记注册制度。因为只有在知道有非物质文化遗产存在的情况下，才能开展有针对性的保护工作；同时只有登记注册，才能确定非物质文化遗产的现状、权利主体等情况，为对其进行全面保护奠定基础。登记注册还是避免非物质文化遗产遗失的保障措施。登记注册制度应包括非物质文化遗产的申报、认定和登记注册三部分具体内容。

（2）明确主体不确定的非物质文化遗产应该属于产生它的群体，即昆明市人民政府。鉴于昆明市非物质文化遗产大多产生于民间，主体具有不确定性，整理者、改编者、使用者滥用的文化遗产侵害群体的精神和物质权益的现象可能经常发生。因此，在立法时应当明确，主体不确定的非物质文化遗产应该属于昆明市人民政府。昆明市人民政府可以授权某一行政部门或某一组织代为行使权利。对于这部分非物质文化遗产的使用，包括收集整理资料、改编、现场拍摄、制作音像制品、演出、展览、生产、开发均须获得昆明市人民政府授权的部门或组织的许可，改编、整理者对昆明市非物质文化遗产进行改编、加工必须尊重原群体的精神权利，且必须标注产生该作品的群体或地区。在此牵涉到的几个重要问题还需要深入探讨解决：

①传承人的法律地位。在昆明市非物质文化遗产的保存、发展过程中，如果没有传承人的参与，非物质文化遗产势必会逐渐消亡，因此在非物质文化遗产问题中传承人有着不可忽视的巨大价值。在法律保护中，除了确认作为创作主体的昆明市人的权利外，还应确定传承人的法律地位，明确其权利义务，促进昆明市非物质文化遗产的保存、传播与发展。应当赋予传统传承人一定的权利，主要包括有权要求在采集者复制、整理、改编的作品上确认其身份的署名权，有权要求分享使用者向权利主体支付使用费的获得报酬权。②改编者的法律地位。以昆明市非物质文化遗产为基础，改变其表现形式，改编者在改编活动中加入了自己的创造性成分而对其改编后的作品享有著作权。改编者是以原有的昆明市非物质文化遗产项目为蓝本的，其改编作品中包含了昆明市非物质文化遗产的内容，在行使其著作权时应受到一定的限制，不得侵犯昆明市非物质文化遗产权利主体所享有的精神和经济权利。③再创作者的法律地位。再创作者是指受昆明市非物质文化遗产项目的启发而进行创作的人。再创作者在自己的创作中运用昆明市非物质文化遗产的某些方面内容，丰富、活泼了自己的创作成果，再创作人享有再创作的著作权，与改编者一样应该尊重昆明市非物质文化遗产权利主体所享有的精神和经济权利。

（3）规定对非物质文化遗产的知识产权法律保护无时间限制。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计，对大多数受知识产权保护的客体而言，时间的流逝也意味着自身的终结。然而，非物质文化遗产的情况恰恰相反，为其设定保护的时间是不应该的、不现实的。

（4）规定非物质文化遗产的知识产权侵权责任。规定任何人以赢利为目的传播信息，都要以适当方式注明来源明确的昆明市非物质文化遗产的出处，即指出所使用的有关文化信息出自昆明市；任何人直接或间接地公开昆明市非物质文化遗产时，有意歪曲该形式以致损害有关其文化利益时应受制裁；为营利目的在传统或习惯范围之外的出版、公开表演等使用须经授权。由于非物质文化遗产的特殊性，其与一般侵权行为的不同之处在于，它是一种具有群体性的利益侵害。对昆明市非物质文化遗产的侵害往往造成昆明人的受害，甚至包括后代人的受害，即失去了继承的文化资源。应该注重对昆明市非物质文化遗产的事前和事中保护，强调损害救济方式的预防功能。在立法中，可规定的侵权行为有：歪曲使用、伤害族群情感；以营利为目的，应取得授权而未经授权；不支付报酬；不尊重整理者、素材提供者的权利；不注明作品来源地；不是该民族的作品，而标以该族群的作品；不经该族群许可，随意发表该族群的作品，伤害了该族群的情感信仰等。

（5）集中管理制度。为了对非物质文化遗产实行有效的保护，可以引入著作权集体管理制度，根据法律的规定组建专门的权利代管机构，在确定职责和范围的基础上实现集中管理。建立集中管理制度，也是解决诉讼过程中诉讼主体确定的有效办法。

（6）赋予区域群体对非物质文化遗产的使用受益权。为了达到对非物质文化遗产的保护，法律还应赋予该区域群体对非物质文化遗产的受益权。从现代社会的需要出发，开发利用其非物质文化遗产，允许他们从中获得报酬。但应当强调通过这些途径获得的收益，应该部分用于非物质文化遗产的保护和传承，以保证其旺盛的生命力。

2.加强地方立法的建议

非物质文化遗产由于其自身特性的限制，在现有的法律制度框架内，很难被其他法律制度全面保护，因此，有必要在我国《非物质文化遗产保护法》尚未出台之前参照《云南省民族民间传统文化保护条例》加强对昆明市非物质文化遗产的专门保护，尽快出台《昆明市非物质文化遗产保护条例》。同时，要善于借鉴和吸收现有法律中对非物质文化遗产保护的有益规定，使其与我国目前已有的法律制度体系相衔接。在制定地方性法规时，可以考虑设置以下内容：

（1）规范专门的保护机构的工作

根据《云南省民族民间传统文化保护条例》和《昆明市人民政府关于加强非物质文化遗产保护工作的若干意见》，昆明市已设立由县级以上地方人民政府文化行政主管部门主管本行政区域内非物质文化遗产保护工作，各级文化馆（站）具体从事本区域的非物质文化遗产保护业务工作，发改委、民委、宗教事务、财政、教育、国土、建设、规划、广播电视、旅游等部门，工、青、妇、文联等人民团体按照各自职责，做好非物质文化遗产保护相关工作的格局，实施联席会议制度。2007年成立了昆明市非物质文化遗产中心，2008年6月14日，官渡区、西山区等7个县区的非物质文化遗产保护中心正式挂牌成立。文化局下设由文化研究专家、非物质文化遗产学专家、非物质文化遗产传承人等人员组成的非物质文化遗产专家委员会，由非物质文化遗产专家委员会负责非物质文化遗产的申报、整理等具体保护工作。但实际工作中，这些部门权责不够清晰，工作中的协调性不足，专家委员会及专家咨询制度没有形成一种长效机制。为此，建议建立绩效考评制度，以此促进专门机构对昆明市非物质文化遗产的保护。

（2）明确法律保护范围

虽然立法主要侧重于非物质文化遗产的保护，但也不应将法律保护的客体仅仅局限于非物质文化遗产这个范围，因为《中华人民共和国文物保护法》及其实施条例在保护有形文化遗产方面并不是全面的。譬如，具有自然和人文双重特点的景观，具有浓厚民俗气息的民族村寨以及与那些非物质文化遗产相关的有代表性的原始资料、实物、建筑、场所等，就没有完全包括进去。昆明市政府应将这部分有形财产列为法律保护的对象。另外，还要避免仅保护少数民族或汉族非物质文化遗产两种倾向。相关法律法规调整范围必须同时包括民族的（包括汉族的）和民间的文化遗产。

（3）鼓励高校、社会团体等机构的传承研究活动

高等学校、昆明市非物质文化遗产研究协会、民间艺术团体、非物质文化遗产摄影协会的专家学者们对非物质文化遗产的研究更深刻，也更了解非物质文化遗产的内涵和底蕴，他们对非物质文化遗产的保护意见更有利于非物质文化遗产的传承与发扬。

第一，立法鼓励学校培养非物质文化遗产人才。学校作为教书育人的重要场所，通过介绍昆明市的历史和传统文化，增强人们自觉保护非物质文化遗产的意识，激起继承非物质文化遗产的责任感；通过开设各种关于民族服饰、民歌等民俗文化的选修课，将非物质文化遗产的传承课堂化；通过邀请著名民俗专家、学者开设专题讲座，举办短期培训班，培养保护和发展非物质文化遗产的得力组织者。

第二，立法鼓励社会团体、事业单位的支持。社会团体对非物质文化遗产的研究更有深度，应进一步挖掘他们为政府制定非物质文化遗产的保护政策，以实际行动支持非物质文化遗产的保护与传承的潜力。例如，历史博物馆可以为人们展示最真实、最有特色的非物质文化遗产，文化村、民俗一条街、民俗广场更能展示最自然的非物质文化遗产。

第三，立法鼓励和推动非物质文化遗产爱好者的各项民俗活动。例如中国石林火把节已经成为中国西南地区最负盛名的少数民族重大节日，成为石林社会、经济，特别是旅游业发展中的一个重要文化品牌。火把节期间，石林景区、长湖、乃古石林、大叠水等各景点游客和商贾云集，白天举行摔跤、斗牛比赛，人山人海的跤场上，有远近闻名的大力士斗智斗勇，有三州十八县的数百头犍牛角逐争强，有成千上万的各族群众踩着撒尼大三弦的欢快节拍载歌载舞，有独具特色和风味的牛羊狗肉汤锅等各色饮食招待客人。夜幕降临，从石林到长湖，从大叠水到老圭山，千万支火把流动在彝乡红土地的村村寨寨；在石林火把节主会场，主题鲜明的民族大型歌舞晚会吸引着超过10万名中外观众的眼球，来自五湖四海的观众围着篝火、举着火把，尽情狂欢。2005年“中国石林火把节”荣获国际节庆协会（IFEA）“中国最具发展潜力十大节庆活动”称号。立法要鼓励这种民俗活动，让这些特有的地方文化能代代传承。

（4）立法鼓励文化产业大力宣传非物质文化遗产

第一，立法鼓励文化产业的正当宣传。文化产业以民俗文化为经营对象，不得做出破坏非物质文化遗产的行为，不得为了迎合消费者的口味，任意篡改、歪曲非物质文化遗产。文化产业可以根据非物质文化遗产，创造出具有昆明地方特色的文化产品。例如，根据昆明滇剧、花灯的经典剧目，打造出具有昆明市特色的音像制品，但是不得扭曲原非物质文化遗产的含义。

第二，立法鼓励非物质文化遗产产业化发展。例如，石林县民族刺绣产品开发协会运作模式就是一个很好的成功的典范。该协会有效整合了处于分散状态的民间刺绣资源，经过4年的发展，协会由成立之初的452人发展壮大到2700人，会员由阿着底村延伸到石林全县乃至全省，产品远销俄罗斯、日本、韩国、港澳台、西欧、东南亚等国家和地区，并在国内沿海一带初步建立了销售网点。对此，应从地方立法的角度给予一定的扶持和鼓励。

第三，立法鼓励开发非物质文化遗产旅游资源。人们对旅游的需求越来越倾向文化旅游，因此可以结合昆明市丰富的非物质文化遗产资源，开发市场。独特的昆明少数民族地区婚俗、昆明市节庆都是非物质文化遗产旅游的重要资源。但是对非物质文化遗产旅游资源任意进行商品化会出现对其的篡改、扭曲、过分舞台化等问题，产生既不遵循市场规律又不尊重当地民俗，盲目进行旅游开发甚至破坏当地非物质文化遗产资源的恶果。因此我们有必要用立法加强对非物质文化遗产旅游资源开发的审视、认识和发掘，在保护非物质文化遗产旅游资源的基础上科学的进行开发利用，在尊重传统和事实的前提下，使昆明非物质文化遗产旅游资源在现代化进程中永葆生机。在非物质文化遗产资源的商业化过程中要遵循可持续发展原则、原真性原则，做到文化利益、经济利益的双赢。

（5）通过立法确保非物质文化遗产保护资金的筹集和管理

①关于非物质文化遗产资源的税收收入。非物质文化遗产的商业化，往往会引起非物质文化遗产的“异化”，因此建议开征非物质文化遗产资源税，防止非物质文化遗产的“异化”，实现昆明非物质文化遗产的可持续利用。建议对非物质文化遗产开发者和旅游公司征收非物质文化遗产资源税时采用不同幅度的税率，当开发者合理利用、有效保护民俗资源时，可采取低税率甚至免税方式；相反，开发者扭曲、破坏民俗资源时，对其进行高税率征收。

②立法规定政府专项扶持资金并鼓励民间个人捐赠。非物质文化遗产的抢救、保护、传承都要花费巨大的资金，单单依靠非物质文化遗产资源税是无法满足其需求的，政府仍然要定期投入资金，以弥补民俗保护资金的不足。扶持资金应该主要由中央财政拨款，同时纳入地方的财政计划。保护非物质文化遗产是全国人民、昆明市人民共同的责任，政府要立法鼓励企业、法人、个人投身非物质文化遗产的保护工作中。我国税收法规定了企业公益捐赠的优惠政策；《企业所得税法》第九条规定了公益性捐赠支出的扣除及比例：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。同时应该通过立法引导，鼓励个人对非物质文化遗产保护工作进行资助。目前个人对公益事业的捐款，法律并没有明确规定，仅在2000年2月武汉市文化局、武汉市地方税务局共同颁布的《鼓励对文化事业捐赠的管理办法》中有所体现。昆明市应该尽快制定鼓励个人对非物质文化遗产捐赠的地方法规或规章，明确规定捐赠办法、捐赠范围、捐赠款项用途以及对个人捐赠的奖彰制度。

③立法规定非物质文化遗产保护资金的管理。为了保证非物质文化遗产保护资金的合理利用，建议对非物质文化遗产保护资金进行专项管理，立法规定由专门机构制定明确的专项资金管理办法，严格按照审计办法进行管理。专项管理办法应当包括以下内容：专项资金的来源、专项资金的主要用途、专项资金的使用原则、专项资金的使用管理、专项资金的使用审批以及专项资金使用的监督。专项资金应由专门机构专户存储，专款专用，使用必须坚持“重点用于非物质文化遗产保护工作的宏观管理”和“全面规划、统筹安排、专款专用”的原则，注重专项资金使用的综合效益。

（6）确定非物质文化遗产保护法律责任

非物质文化遗产作为法律客体具有特殊性，它一旦被破坏就很难恢复，因此应当注重事前的防范。非物质文化遗产保护的法律责任应加大力度，以惩罚性为主，从严保护非物质文化遗产。非物质文化遗产的民事侵权主要发生在商业性行为上，例如传承者的署名权、许可使用权受到其他团体的侵害，可以依民事诉讼法向法院提出赔偿。依照我国《民法通则》等民事法律，侵害非物质文化遗产的民事责任主要包括停止侵害、赔偿违约金、赔偿损失、赔礼道歉等。《中华人民共和国刑法》从三百二十四条到三百二十九条规定了妨害文物管理的多项罪名以及相应的刑罚处罚，仅有第二百五十一条规定了侵犯少数民族风俗习惯罪，还将本罪犯罪主体限定为国家机关工作人员，条款的干瘪以及对犯罪主体的限制严重削弱了刑法对非物质文化遗产犯罪的打击力度。建议具体规定非物质文化遗产犯罪的构成要件以及对犯罪行为的刑罚处罚，加大力度打击非物质文化遗产犯罪，保护昆明市非物质文化遗产。

（五）完善相应的保护制度

由于我国非物质文化遗产保护的法律体系在短时间内难以形成，而政策在国家管理方式中具有较大的优势和传统，利用政策对非物质文化遗产进行保护就成为当前可以采用的重要措施。

1.进一步完善非物质文化遗产认定制度

为了更好地落实非物质文化遗产的保护工作，云南省已率先在全国实施了国家、省、市、县四级保护名录体系。需要建立长期有效的机制，组织对非物质文化遗产的普查、搜集、征集、抢救和整理工作。同时对已经列入保护范围的非物质文化遗产项目进行进一步的整理和归档。目前昆明市的非物质文化遗产名录是由县（市）区非物质文化遗产保护中心组织申报，经专家委员会评审，由同级文化行政主管部门负责审核公示，报请县（市）区人民政府批准后公布。市级非物质文化遗产名录申报每两年进行一次。市级非物质文化遗产名录的申报，须在县级名录中推荐，送昆明市非物质文化遗产保护中心，经市级专家委员会评审，昆明市文化局审核公示，报请昆明市人民政府批准后公布。这样的制度还不够完善。课题组认为可以借鉴日韩的制度，成立专门的非物质文化遗产委员会，由来自大学、研究机构、文化团体的专职专家以及政府聘请的50多名非专家包括普通群众组成。将提出的非物质文化遗产项目交由他们论证，委员们进行项目调研并撰写提交调查报告，通过审议后最终确立重点非物质文化遗产名录，确立的名录要公示1年，期间接受社会民众的监督并听取各方意见，如果没有被公众接受的项目将重新进行调研论证。这样最终确立的非物质文化遗产就会是经过层层挑选、论证、研究、讨论并得到广泛认同的结果，具有极高的代表性。委员会同时要对各项非物质文化遗产的保护工作进行监督，对那些违法、损害文化遗产的现象、行为积极地揭发举报，并进行媒体曝光。在这样的社会舆论和民众支持下，昆明市的非物质文化遗产保护政策才能得以不断健全，也更有利于昆明市非物质文化遗产保护各项工作的开展。

2.完善非物质文化遗产的登记建档制度

鉴于非物质文化遗产主体的群体性及成果形成的复杂性，基于保护要求，应该建立非物质文化遗产的专门档案。只有在知道某种非物质文化遗产存在的情况下，才能有针对性地开展保护工作；同时只有通过建立非物质文化遗产档案，通过收集、编辑、整理，才能全面了解某种非物质文化的发展现状、权利主体等情况，为开展保护工作奠定基础。要建立非物质文化遗产综合资料库，综合资料库要有文字、有图片、有实物、有录像、有录音。

3.完善“传承者保护”机制

大部分非物质文化遗产一般都是由传承人的口传心授而得以代代传递、延续和发展的，传承者们担负着对非物质文化遗产传承、挖掘、整理和发展的使命，这使得保护传承者的工作成为非物质文化遗产保护工作的重点。借鉴外国先进经验，昆明市建立了“非物质文化遗产传承者保护”机制。首先，认定非物质文化遗产传承者的传承身份。目前，昆明市已确定了17名省级非物质文化遗产传承人和71名市级非物质文化遗产传承人。其次，在经济上给予非物质文化遗产传承人适当资助。《日本文化财保护法》、《韩国文化财保护法》都规定了“人间国宝”制度来保护文化遗产传承者的权利。2009年在我国第四个文化遗产日到来之际，昆明市政府作出了对53名非物质文化遗产传承人给予每人2500元补助的决定。这都是昆明市走在全国非物质文化遗产保护前沿的地方。但是还应进一步加大投入，鼓励、扶持、奖励有利于保护非物质文化遗产传承人的各种活动和行为，加强对优秀文化遗产的宣传工作，提高全民族的保护意识。

4.规范民族传统文化保护区、民族民间传统文化之乡命名与保护制度

民族传统文化保护区和民族民间传统文化之乡是云南省独创的制度。昆明市还应再具体细化民族传统文化保护区、民族民间传统文化之乡命名的条件，使这些地方具备广泛的社会认可程度。同时要加大对获得命名的民族传统文化保护区、民族民间传统文化之乡的保护力度，使该地方的非物质文化遗产得到更好的保护。

5.加快文化传习馆的建设

非物质文化遗产传习馆的存在可有效避免因传承人去世导致“人亡艺灭”的局面，使这些优秀的非物质文化遗产能世代传承下去，对非物质文化遗产的保护起到重要作用。云南省文化厅2月17日通报，昆明市将建设非物质文化遗产传习馆，以保障昆明市非物质文化遗产世代传承，组织传承人开展教、帮、带、传等形式的文化传承活动，将优秀的非物质文化遗产列入教学内容，对其进行传播、传承和弘扬。据了解，目前，昆明市经批准列入各级非物质文化遗产保护名录的有国家级4项、省级12项、市级318项。而这些国家和省级非物质文化遗产的传承人只有近百名，如果不采取抢救性保护措施，相关技艺将面临失传的威胁。

6.完善公众参与制度

公众参与是一种重要的“社会资本”，就是指除政府以外的一切社会资源，公众参与的广度和深度反映出政府在保护非物质文化遗产中对这种社会资源的利用程度和合作的程度。公众参与是政府和社会合作共赢的基础，也是非物质文化工作能否顺利进行的基础。

（1）建立保障公众知情权的法律制度

知情权（right to know）又称为了解权或知悉权，指知悉官方有关情况的权利。如何促进和保障公众的知情权，首先就是要信息公开化。只有公开化，公众才知道我们周围到底存在哪些文化遗产，其保护程度如何，是不是受到了危害和流失。第二点是政务公开，所谓政务公开是说文化行政部门的行政行为要公开。第三点，应该通过立法的形式保障公众的知情权。通过单纯的政府主动行政行为是不可能满足公众知情权的需要的，这就必须通过法定程序的规定来实现公众的知情权。

（2）建立保障公众参与权的法律制度

公众参与权的范围包括参与权与决策权。课题组认为管理参与权必须要制度化。以非物质文化遗产普查工作为例，就完全可以吸收一些民间文化保护团体加入。所谓决策参与就是公众对于政府做出的各种措施享有发表意见的权利。决策参与和管理参与二者立足点不同，关键是民意能否左右政府的决策。我国《非物质文化遗产保护法（草案）》第十三条就规定了公众的决策与参与权。公众参与作为一项制度，其评判标准不应当是实体意义，而应当是程序意义、制度意义。只要有制度保障行政机关在做出具体行政行为时必须为公众参与意见提供机会，就实现了公众参与。

（3）建立保障公众监督权的法律制度

公众监督权的行使包括事前监督、事中监督以及事后监督。公众的监督权有时在很大程度上是和公众的知情权、参与权结合在一起行使的。在我国现行法律诉讼体系中，对原告起诉的主体资格往往以是否具有利害关系为标准，而对于非自身利益的公众利益或社会利益是没有诉讼权利的。但在非物质文化遗产保护中，往往也会出现只损害公众利益的行为，在这种情况下，公众有无诉讼救济权利则值得考虑。可以说政府在非物质文化遗产保护中往往也会以行政作为或不作为的方式侵害公众利益。对此如果不赋予公众对于非物质文化遗产保护的公益诉讼，就难以对政府行为行使监督权。公众对非物质文化遗产保护的积极参与，在很大程度取决于自身的道德意识，但同时也需要一定的物质条件和制度条件作为保障。在这样的前提下，公益诉讼的存在必然为公众参与提供制度保障。因此，课题组认为在我国非物质文化遗产保护中也应该建立公益诉讼制度。公益诉讼制度在我国目前并无专门立法，只限于理论研究层面，但它是我国今后诉讼制度改革完善的方向，因为随着我国经济、政治、文化的发展，人们在注重保护私益方面逐步完善的同时，发现公共利益正越来越多地受到侵害而无法很好地诉诸法律救济。非物质文化遗产的保护就是其中一例。由于我国现有的诉讼制度都要求原告必须与案件有直接的利害关系，而对非物质文化遗产的侵害往往又不直接侵害某个人的利益，所以使这一部分案件无法得到法院的受理而拒之于法律保护的门外，很多破坏非物质文化遗产的行为就得不到有效的制止和惩治，人们只能看着非物质文化遗产在眼前流失。我们认为，在非物质文化遗产保护法律中应当就此制度作出规定：“检察机关或与案件无直接利害关系的组织和个人对于违反法律，侵犯非物质文化遗产的行为，可以向法院起诉”。对非物质文化遗产的侵害行为可以分别提起民事公益诉讼、刑事公益诉讼、行政公益诉讼。另外，在非物质文化遗产保护公益诉讼中应加强非物质文化遗产保护社会团体的建设。社会团体作为政府与社会之间的“中间结构”，它既可以成为私法主体也可以成为公法主体，它本身具有公共管理和公共服务性质的，主要是为公益而存在。

另外，通过确立行政听证制度，保障公民和社会团体参与政府关于非物质文化遗产保护的决策和具体行政决定，保证政府行政行为的正当性和合理性。因为非物质文化遗产是全人类的共同财富，对它是否要保护以及怎样保护本质上是一个公共决策问题。由于公共决策直接影响到公众利益甚至公共利益，因此在决策过程中，必须遵循民主化、科学化的程序，保障决策的正当性和合理性，尽量避免领导偏好、政绩作秀、地方利益冲动，甚至权力寻租等因素主导的非理性的重大项目决策。在《非物质文化遗产保护法》中，政府依职权或利害关系人的申请都可以启动程序，同时，在听证后作出决定时，应当坚持“案卷排他性原则”和“决定者必须听证原则”，充分发挥听证记录和听证主持人在决定中的作用，以免听证流于形式，同时，处理好听证制度与行政复议和行政诉讼的关系。总之，在非物质文化遗产保护法中，既要确立政府的主导地位，又要强调民间的广泛参与，还要在公众和政府之间，建立起一种相互制约、理性交流的程序机制，从而打破政府在非物质文化遗产保护的公共决策过程中权力和话语的垄断性结构，促进理性决策。

7.完善教育宣传机制

学校作为教书育人的重要场所，理应承担讲授昆明市的历史和传统文化、培养学生自觉保护非物质文化遗产的意识、激发学生传承非物质文化遗产的重任。高等学校应通过开设各种关于民族文学、服饰、音乐等民俗文化的选修课，将非物质文化遗产的传承课堂化；通过邀请著名民俗专家、学者开设专题讲座，举办短期培训班，培养保护和发展非物质文化遗产的得力继承者。

加大非物质文化遗产的宣传保护力度。在每年的“文化遗产日”举办民间技艺展示、民族歌舞展演等一系列活动，宣传、展示非物质文化遗产和保护工作取得的成果。新闻出版、广播电视、互联网等公共传媒要通过开设专题、专栏，介绍和宣传优秀的非物质文化遗产。同时要加快昆明市非物质文化遗产的数字博物馆的建设。

（课题组组长：苟园；组员：施建群、高鸣、陈庆云、高学敏、杨泳）

【注释】

[1]王文章.非物质文化遗产概论.北京：文化艺术出版社，2006。

[2]王文章.非物质文化遗产保护步入规范里程.人民日报，2005.6.10。

[3]费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考.江西社会科学，2006，（5）。

[4]费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考.江西社会科学，2006，（5）。

[5]王文章.非物质文化遗产概论.北京：文化艺术出版社，2006，9。

[6]乌丙安.申报国家级非物质文化遗产代表作名录的关键问题.中国非物质文化遗产（丛刊），2006，1。

[7]孙家正.提高非物质文化遗产自觉，做好我国非物质文化遗产保护工作.文艺研究，2005，（10）。

[8]邹启山.如何认识“非物质文化遗产”.载人民网，2004.5.25。

[9]贺学君.关于非物质文化遗产保护的理论思考.江西社会科学，2005，（2）。

[10]费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考.江西社会科学，2006，（5）。

[11]梁启超.乐利主义泰斗边沁之学.北京：梁启超法学文集.29.北京：中国政法大学出版社，2000。

[12]⑤王文章.非物质文化遗产概论.北京：文化艺术出版社，2006。

[13]非物质文化遗产的价值.来源于腾讯教育http://edu.com

[14]中共中央宣传部.“三个代表”重要思想学习纲要.北京：学习出版社，2003：66。

[15]顾军，等.文化遗产报告——世界文化遗产保护运动的理论与实践.北京：社会科学文献出版社，2005：271。

[16]王文章.非物质文化遗产保护步入规范里程.中国非物质文化遗产网。

[17]摘自中国非物质文化遗产网，http://www.ihchina.cn/main.jsp。

[18]高永久，秦伟江.论城市化进程中少数民族文化权利的法律保护研究.理论月刊，2006，（11）。

[19]苏一星，邓华陵.我国世界遗产管理保护现状、问题及对策.开发研究，2006，（5）。

[20]宋才发.论世界遗产的合理利用与依法保护.黑龙江民族丛刊，2005，（2）。

[21]马洪雨.非物质文化遗产保护公众参与的法律制度构建.甘肃政法学院学报，2007，（1）。

[22]赵杨.近年来我国民族文化资源保护问题研究综述.中南民族大学学报（人文社会科学版），2005，（3）。

[23]陈庆云.非物质文化遗产保护法律问题研究.中央民族大学学报，2006，（4）。