股权众筹的国际法律比较

向公众发行股票的证券发行行为，在几乎任何一个国家都受到严格管制。因此，从法律角度来说，股权众筹始终处于夹缝中求生存的状态。股权众筹在各国监管程度不一。意大利先拔头筹，在2012年12月议会通过了“Decreto Crescita Bis”法案（或称“Growth Act 2.0”法案），成为世界上第一个将股权众筹正式合法化的国家。美国的JOBS法案为股权众筹确立了基本的监管框架，但具体实施办法还有待SEC出台最终的监管规则。澳大利亚也未将面向公众的股权众筹完全合法化，但其《公司法》第6章确立的小规模发行制度，却非常具有启发性。其他国家，比如英国，以Seedrs Limited为代表的众筹平台已获得英国金融监管局（FSA）的批准，从事类似众筹的募集活动，但英国尚没有正式将众筹从一般规则的角度合法化。

一、国外法律规则对股权众筹的制约

（一）意大利

2012年12月意大利议会通过了“Decreto Crescita Bis”法案（或称“Growth Act 2.0”法案），成为世界上第一个将股权众筹正式合法化的国家。随后，2013年3月，意大利证券监管机构（CONSOB）——相当于美国证监会（SEC）——受意大利经济部的委托，发布了众筹监管规则供公众评议，评议期截止到4月30日。随后CONSOB的五位委员签署了该规则，该规则于7月20日开始生效实施。

该法规定，只有创新性初创企业适用于该规则，除了行业限制外，该法令还出台了若干指导该规则制定的一般准则。为了将众筹活动集中于最需要资金的小型公司，存续时间超过48个月的公司没有开展股权众筹的资格，（开始运营后的第二年）年产值超过500万欧元的公司不能通过众筹门户发售股份。而且募集资金中的5%必须来自专业投资者（professional investor）或CONSOB注册的特定投资机构；最大募集额每年不超过500万欧元；个人投资必须通过经纪人进行，以遵守反洗钱法规及《欧盟金融工具市场指令》（Markets in Financial Instruments Directive of the European Union，MiFID）。但是对小额投资有豁免条款，每人对每个项目投资不超过500欧元，每年不超过1000欧元的投资不受此限制。对于众筹平台，则要求必须在CONSOB注册登记，且主要执行的管理人员应当有金融或保险方面的专业背景，以保护投资者利益和维持市场秩序。

2014年4月，一家初创的软件公司，Diaman Tech Srl，通过在线平台Unicaseed，经过三个月的努力，募集了157780欧元，超出了之前设定的147000预期目标，完成了意大利新法案通过后的第一例众筹募集。此次众筹的资金来自65个投资者，其中6位投资者购买的份额超过公司总股本的20%。

（二）美国

作为一般性原则，美国1933年《证券法》规定，任何面向公众的公开股票发售，应当在美国证监会（SEC）注册招股书且经SEC同意备案后方可进行。传统的公开发售股票机制，时间冗长、成本高昂，显然不适合初创公司。美国1933年《证券法》也规定了若干豁免注册的条款，其中D条例包含了最常用的避免在SEC注册的豁免条款。D条例规定，公司可以通过三种不同的途径申请免于在SEC注册，每一途径在《证券法》第504、505条及第506条都有具体规定。每条规定有不同的限制条件，因一系列共同的或特殊的原因，很难利用这些规定豁免众筹机构在SEC的注册。

2012年4月，美国总统奥巴马签署通过著名的JOBS法案，该法案旨在简化创业企业发行股票的程序，帮助创业企业发展。其中JOBS法案的第三部分就是关于众筹的规则。法案规定，符合下列条件的发行人的发行，可以豁免注册。第一，每年募集的资金总额不得超过100万美元。第二，个人投资者12个月内在所有众筹融资平台上投资的资金不得超过如下额度：对于年收入10万美元或以上的人而言，不得超过年收入或净资产的10%；对于年收入低于10万美元的人而言，不得超过2000美元，或者年收入或净资产的5%（取其中大者）。第三，发行人不得直接进行销售和推销，必须通过经注册的经纪交易商或者经注册的融资门户网站进行。经纪交易商和融资门户网站不可招揽投资，提供投资建议，或者按照销售业绩向员工提供酬劳。众筹平台在符合特定条件的前提下，并不要求注册为经纪人。但为了保护投资者利益，发行人和中介机构必须向投资人和潜在投资人披露特定信息。众筹融资要求发行人至少在首次销售的21天之内，向SEC提交信息披露文件，如果筹资额超过50万美元的话，需要披露额外的财务信息，包括经审计的财务报表。完成一轮众筹融资的公司必须向SEC提交年度报告。与在JOBS法案通过后经修订的D条款第506条规则对于向获许投资者（accredited investor）私募资金制定的规定不同，众筹融资不允许做广告，除非只对合适的经纪交易商或者融资门户的直接投资者做广告。该法案要求美国证监会在法案通过后270天发布实施正式监管规则，也就是在2012年12月31日之前提出有关股权众筹融资的规则。但是迟至2013年10月，美国证监会方才发布试行监管规则的征求意见稿，意见征求截止期为2014年2月，但期限届满后证监会并未正式通过该规则。相反，2014年4月，美国证券交易委员会的由21人组成的众筹顾问小组投票认为，其制定的众筹试行方案与JOBS法案概述的精髓及方针相悖。换句话说，众筹监管试行方案需叫停，美国证券交易委员会需重新制定监管方案。

（三）澳大利亚

澳大利亚证券和投资委员会（ASIC）在2012年8月的一篇新闻稿中，陈述了澳大利亚目前法律的一些障碍，并提醒众筹参与人需关注ASIC的相关指引。在澳大利亚从事捐赠式众筹是合法的，而且也并未受到ASIC监管。奖励式众筹则只是受到2010年的《竞争和消费者法》（Competition and Consumer Act 2010）的监管，避免虚假陈述和欺诈消费者。而股权众筹则需适用2001年的《公司法》（Corporations Act 2001）及《澳大利亚证券和投资委员会法》（Australian Securities and Investments Commission Act 2001，ASIC Act），受到ASIC监管。根据澳大利亚《公司法》的规定，如果通过募集资金，投向一个企业，产生经济利益，并且投资人从中享受经济利益，则构成所谓的“受托管理的投资计划”。当前一个需注册的受管理的投资计划被定义为：（1）参与者超过20名成员；（2）参与者投入资金或资金等价物；（3）有权从计划中获取收益；（4）形成资金池或用于同一个企业，产生经济利益，以及金融与法律；（5）参与人并不参与计划的日常管理或控制。

根据澳大利亚的《公司法》，非公众公司不能发行股份，而公众公司发行股份必须向ASIC注册并提交招股书。因此，所有运作受托管理的投资计划的机构和个人，必须将该计划在ASIC注册，同时需要提供详细的招股书，并且应通过一个负责实体，比如持有澳大利亚金融服务许可证（AFSL）的公众公司进行，除非该计划少于20名成员或满足其他豁免条件。众筹计划，以及众筹平台网站等，将受到《公司法》5C章的严格的合规要求约束。

但是比较有启发意义的是，澳大利亚《公司法》6D章节规定了适用于初创公司的小规模发行制度（small-scale fundraisings）。该制度遵循所谓的“20/2/12”规则，如果一个项目在12个月内，向不超过20名投资人融资金额低于200万，则豁免向ASIC注册披露文件。非公众公司也可以无需转换为公众公司，无需在ASIC注册披露文件，而实现募集。但是考虑到众筹通常是向海量投资者募集，因此往往很难达到豁免要求。不过澳大利亚的小规模发行制度仍然为初创公司解决募集资金问题提供了一个很好的渠道。澳大利亚小规模发行协会（Australian Small Scale Offerings Board，ASSOB）已经发展成澳大利亚最大的服务于创业公司的小规模资金募集机构。

二、中国法律规则对股权众筹的制约

中国对面向公众发行股票的行为历来严格监管。根据《证券法》第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

在我国现行法律框架下，向不特定对象发行证券或向超过两百人特定对象发行证券，均需报经证监会批准，按照公开发行股票的制度体系，刊登招股书，由证券公司发售。这显然是不适合初创公司众筹需求的。无需批准的情形，只是面向不超过两百人特定对象的私募发行，但非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，同样与众筹的特点相背离。

不仅如此，在中国违反上述规定擅自发行股票的行为，还会触犯《刑法》构成犯罪。《刑法》第一百七十九条规定了擅自发行股票或公司、企业债券罪：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位也能构成本罪，而且此类犯罪入刑的门槛很低。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，发行数额在五十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但擅自向社会不特定对象发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的，或者向特定对象发行、变相发行累计超过二百人的，便构成犯罪。因此，在我国开展众筹，很容易触碰违法甚至犯罪的高压线。可见，我国现行法律制度体系制约了股权众筹的发展。

三、众筹立法的国际经验与中国制度构建探讨

（一）众筹立法的国际经验

众筹前景非常广阔，对解决初创企业融资问题具有不可比拟的优势和功用，是刺激创业、扶持中小企业发展的有力武器。世界各国都在争相鼓励众筹的发展，从立法角度为众筹铺平道路。分析意大利、美国和澳大利亚等国立法，我们可以总结以下几点经验：

1.对小规模公开募股实施豁免，为众筹开展预留空间。从前述意大利、美国和澳大利亚的经验看，众筹均是作为传统公开募股的例外情形处理的，即在传统募股立法体系之内，对小规模公开募股进行豁免，其中主要是豁免证券监管机构的批准及豁免发布招股书。这是国际众筹立法方式的一般经验，即在一般募股规则中设立小规模公开募股的豁免规则，为众筹预留制度空间。

2.众筹制度的设计兼顾募股效率与投资者保护。各国均对公开发行证券行为进行严格监管，主要是把保护投资者利益作为重中之重。但与此同时，又对小规模募股网开一面，以期在适度降低投资人保护力度的同时，提升募股效率，降低募股成本，促进初创企业发展。但同时又不放弃对投资者的适度保护。众筹制度中，对投资者的保护主要体现在募股公司仍然需要做适度披露，对募股总额做出限定，对投资者参与设定门槛，对投资金额设置最高额等。

3.对众筹平台赋予一定监管责任。众筹平台在众筹过程中发挥着非常重要的媒介作用，各国证券监管机构在豁免对众筹进行审批的同时，其实将一定的监管职责分派给了众筹平台，让其承担相应的责任，履行相应的注意义务。同时，还要求众筹平台在监管机构进行注册，比如意大利要求在CONSOB注册，澳大利亚要求在ASIC注册，美国则规定，众筹平台虽可以不注册为经纪商，但仍需遵守SEC对经纪商的若干规定，同时必须为国家证券协会（National Securities Association）的会员。

（二）中国众筹法律制度构建设想及实施路径探讨

虽然目前众筹在我国还有法律上的重大障碍，但众筹立法已经引起政府高度关注。中国证监会在2014年3月28日举行的新闻发布会上明确表态：“股权众筹融资，可以说是近年来出现的基于互联网平台的创新型融资模式。我们认为，它对于完善多层次资本市场体系、拓宽中小微企业融资渠道、支持创新创业活动和帮助信息技术产业化等，都具有积极意义。证监会目前正在对股权众筹融资进行调研，适时将出台相关指导意见，促进股权众筹投融资的健康发展，保护投资者合法权益，防范金融风险。”2014年6月12日上午，证监会主席肖钢亲自到网信有限公司、北京天使汇创业金融信息服务有限公司进行调研，这两家公司都是提供众筹服务的互联网金融企业。参考意大利、美国、澳大利亚等国的立法实践，本书就我国的众筹法律制度应当如何构建，提出如下设想：

1.在新修订的《证券法》中建立小规模公开发行股票制度。目前在我国发行股票只能通过公开发行和私募两种方式。其中私募发行必须向特定对象发行，人数不得超过两百人，且不得有任何广告、公开劝诱等行为，这虽然一定程度上也能满足部分初创企业的融资需求，但与众筹的功效有巨大差异。而《证券法》第二章所规范的公开发行，则只针对中大型企业，设置了较高的发行门槛，并且必须发布详细的招股说明书，发行前需经中国证监会批准，发行过程必须通过证券公司承销股票。在公开发行制度体系内，缺乏对小规模公开发行的豁免规定。2013年12月，全国人大财经委正式成立了证券法修改起草组，正在积极推进证券法修改工作。全国人大常委会2014年立法工作计划中，2014年初次审议的法律案包括《证券法》（修改），初次审议时间定在12月。参考其他国家经验，建议在此次《证券法》修改时，建立小规模公开发行证券制度，对一定额度内的小规模公开发行，豁免证监会审批，豁免发布详尽的招股书、审计报告等，为众筹预留法律空间。但为了兼顾对投资人的保护，可以参考其他国家经验，设定小规模募股的年度限额和单次限额，设定投资人资格，设定投资人年度累计投资规模，要求发行人披露基本信息等。

2.规范管理众筹平台，赋予一定监管职责。我国众筹制度虽未出台，但众筹平台却遍地开花，其中很多众筹平台的运作还十分粗糙，这为未来众筹的健康发展带来潜在的风险。参考其他国家经验，我国对众筹平台也应当规范管理，赋予其一定的监管职责。本书认为，有两类主体可以成为众筹平台：一类是传统的证券公司，类似于美国的经纪商；一类是非证券公司类的专门众筹平台公司。对于第一类公司，本身就有完善的监管制度体系予以约束，可以结合众筹的特点进行修改和补充，但无需另起炉灶进行监管。对于第二类公司，则应当将其纳入监管体系。可以考虑采取类似中国证监会监管私募基金的做法，要求众筹平台在中国证券业协会或中国证券基金协会等中国证监会直属的协会进行备案登记，取得备案资格后方可运行。同时，从协会层面，制定若干细则，监督其运行，在基础设施、人员资格、交易规范、交易记录保存、内部控制、利益冲突、信息披露、投资者保护、发行人审慎调查等各方面做出要求，让众筹平台在未来众筹市场上发挥核心作用，兼顾为发行人募集资金及保护投资人的双重角色。

3.四板市场或可成为众筹试验场。对于公开募股，我国从来没有豁免审批的尝试。考虑到我国金融环境和社会环境的不同，本书认为，在我国众筹市场初期，如果完全放开，不加任何体系化约束，恐怕会陷入混乱境地，反而不利于众筹的长远发展。因此建议，在市场发展初期，可以借助四板市场作为众筹的试验田。

作为我国多层次资本市场的重要组成部分，区域性股权交易所，俗称场外市场，或可成为绝佳的潜在众筹市场。与全国中小企业股权转让系统（俗称新三板）不同，绝大多数区域性股权交易所，对挂牌企业几乎没任何硬性门槛要求，初创企业可以满足挂牌要求，且成本极低。但相比之下，区域性股权交易所都有当地金融局或金融办公室的监督，都有规范的设施体系和制度体系，运作相对规范。因此，从众筹路径上可以考虑，允许区域性股权交易所（公司）作为众筹平台，为初创企业进行小规模公开募股，并在募股后挂牌，实现基本的信息披露和二级市场流通。这样既能解决信息披露问题、发行人监管问题，又能实现二级市场挂牌交易，解决流通性问题。同时，可以赋予区域性股权交易监管权，独立批准发行，豁免证监会批准及证券法律制度关于信息披露的复杂要求，实现区域性股权交易所的自我监管。在放开众筹的同时，又不至于陷入混乱。待总结初期发展经验后逐步推开，开放多渠道的众筹路径。