中国境外投资审批制度

中国境外投资审批制度

郑辉　著

霍旭阳　译

导论

本文将概括介绍中国公司计划进行境外投资时通常需要获取的规制核准。由于境外投资交易的数量迅速增加，中国逐渐放松对此类交易的管制，但是另一方面现实是，所需的各项批准依然尚未得到集中统一。针对单独一项境外投资项目，就需向一系列不同的政府部门提交申请或登记。

境外投资领域中，主要的规制部门包括国家发展和改革委员会、商务部以及国家外汇管理局。但是，根据投资的具体情况以及投资者的类别，中国投资者可能还需获取其他管理部门的批准。我们尽可能在本文中充分地阐明相关审批的具体程序和法定时间范围。尽管如此，仍需提请注意，实践中审批机关可以延长规定的审批时限。同样，在投资者提交申请后，审批机关可能会要求投资者提交进一步的说明或附加文件，并且在审批机关确认其收到所有信息之前，审批的法定时间期限并不开始计算，而这些做法均属常见。

政府审批机制能够使相关政府机构对中国投资者实施的境外投资予以监控，并保证其健康发展。但是审批的负面效果则是，中国公司计划中的收购最终是否能够完成的不确定性则会大大增加。实践中，特别是在拍卖招标情形下，与其他并不受其自身法域相似审批机制限制的潜在投资者相比，中国投资者则必须面对其竞争劣势。有时，中国投资方需要同意支付更高的收购价格，以补偿买方因此所承受的更高的交易不确定性，以及签订收购文件与完成交易之间的附加时间成本。

本文还会简要介绍针对境外直接投资人民币交易管理制度的发展。区分境外直接投资与其他非直接投资至关重要。境外直接投资是指中国大陆投资者通过在境外设立独资合营或合作企业，或获得现有境外企业（包括通过收购股份或表决权），意在所有、控制或管理此企业或项目而实施的位于中国境外的投资。^[1]在中国投资者最终可以进行境外直接投资前，其需要经历一系列的政府审查和批准。与此相反，其他非直接境外投资，例如投资境外证券或其他金融产品，并非意在使得中国投资者获得任何境外企业的直接控制权，并且这类投资通常需要频繁的交易。因此，境外证券投资适用另一类不同的审批机制。

一、国务院及国家发展和改革委员会的规定

1.2014年修订前的规定

2004年7月国务院通过《关于投资体制改革的决定》^[2]（以下简称“国发〔2004〕20号”）。此决定与国家发展和改革委员会于2004年10月《境外投资项目核准暂行管理办法》^[3]（以下简称“国家发改委2004年规定”），一同取代了1991年颁布的有关境外投资的规定。国发〔2004〕20号设定了旨在鼓励各类投资活动的同时放松相关管制要求的新原则。2004年《政府核准的投资项目目录》^[4]第13条特别规定，国家发展和改革委员会作为中国的中央计划机构，享有对特定境外投资交易的主要核准权限。^[5]

依据国家发改委2004年规定，国家发展和改革委员会的省级分支部门对预估投资额在3000万美元以下的资源开发类和预估投资用汇额在1000万美元以下的其他项目享有核准权。^[6]如果初步审核后发现预估的投资额度超过或等于上述额度限制，省级分支部门需要将审核申请转交给国家发展和改革委员会以供其审核批准。^[7]但是，如果资源开发类项目的预估投资额达2亿美元及以上，或者其他项目的预估投资额达5000万美元及以上，则需由国务院批准。^[8]

2011年2月，国家发展和改革委员会发布《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》^[9]（以下简称“国家发改委2011年规定”），其进一步提高了需要由国家发展和改革委员会审批的项目的投资数额。

2.2014年改革

2014年5月，国家发展和改革委员会发布了《境外投资项目核准和备案管理办法》^[10]（以下简称“国家发改委2014年规定”）。此规定修订了国家发改委2004年规定，并且显著放松了国家发改委此前的审批程序。国家发改委2014年规定也可适用于对香港和澳门进行的直接投资。^[11]但是，如果国内投资者计划在中国台湾地区实施投资，那么其则需要遵循另外一套即将颁布的以国家发改委2014年规定为基础制定的管理规定。

由于2014年的改革，当境外投资项目的预估投资额低于3亿美元时，国内投资者只需向省级发改委备案，而无需获得国家发改委的事先核准。^[12]如果境外投资项目由地方企业实施，并且预估投资额达3亿美元及以上，则需要由国家发改委进行备案。^[13]根据国家发改委2014年规定第24条和第25条，境内投资者需要在获得备案通知书后才可能完成境外投资以及外汇、海关以及税收等相关手续。因此，目前在实践中，上述国家发改委的备案制度被视为正式批准的简化版本。

但是，如果境外投资额达到10亿美元及以上，或者境外投资涉及敏感国家（或地区）或敏感行业，那么则需要由国家发改委核准。^[14]如果投资额达到20亿美元及以上，并且涉及敏感国家（或地区）或敏感行业，境外投资项目则需由国务院核准。

国家发改委2014年规定第7条另外确立了“敏感国家或地区”和“敏感行业”的定义。“敏感国家或地区”意指尚未与中国建交，受国际制裁，或发生战争、内乱等的国家和地区。“敏感行业”包括基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等其他敏感行业。

如果有必要向国务院或者国家发改委申请备案或核准，依照国家发改委2014年规定，中国投资者如果为地方企业，那么其首先需要向省级发改委提交项目申请报告。^[15]受国务院国有资产监督管理委员会监管的中央管理企业则可直接向国家发改委备案。^[16]

3.路条（Road Pass）

除此之外，所计划项目的境外投资额达到或超过3亿美元时，在投资者开展实质性工作之前，其应向国家发展和改革委员会提交项目信息报告。如果投资项目符合国家境外投资政策，那么国家发展和改革委员会将于7个工作日内出具一份投资项目确认函。^[17]实践中，国家发展和改革委员会的确认函通常被称之为境外投资项目的“路条”。

另外，《国家发展和改革委员会关于实施〈境外投资项目核准和备案管理办法〉有关事项的通知》^[18]（以下简称“国家发改委2014年通知”）规定了境外投资项目的附加程序规则。国家发改委2014年通知第4项阐明，所有中央管理企业应当避免相互之间的恶性竞争，并注意控制投资风险。

具有战略性意义的境外投资需要获得国家发展和改革委员会“路条”的规定体现了国家发改委希望在交易之初就参与到项目之中，以期能够提高潜在交易成功率，并减少中国企业间的恶性竞争。尽管并无明文规定，国家发改委针对任何特定境外投资项目，似乎只会出具一份确认函。实践中，有的中国企业利用这项规定来消除其他有意参与此交易的中国企业的潜在竞争。

然而仍需注意的是，国家发展和改革委员会已经明显限缩了“路条”规定的适用范围，现在此规定仅适用于投资额达3亿美元或以上的项目。

4.审查标准和期限

国家发改委2014年规定第18条要求国家发展和改革委员会或国务院考虑计划中的投资项目是否符合如下条件：（1）符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策；（2）符合互利共赢、共同发展的原则，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反我国缔结或参加的国际条约；（3）符合国家资本项目管理相关规定；（4）投资主体具备相应的投资实力。

关于核准的预计期限，国家发改委2014年规定第16条确定，发改委应在20个工作日内完成项目申请的核准，如发改委负责人批准，此期限则可另行延长10个工作日。法律并未规定由国务院核准项目的期限。实践中，此类核准程序通常可持续数月。

二、商务部的规定

1.相关规定

在办理外汇及海关等相关手续之前，计划进行境外投资的国内企业首先需要获得商务部或省级商务主管部门的核准或备案。2014年9月公布的《境外投资管理办法》^[19]（以下简称“商务部规定”）取代了2009年的有关规定，成为调整此核准的规范。最近的改革明显缩减核准范围，并设立备案制度。之前要求提交《境外并购事项前期报告表》^[20]的规定也一并废除。改革目标在于进一步简化境外投资的国内核准程序，并在交易的初始阶段为境内投资者提供更多的灵活度。

2.适用范围

根据商务部规定第2条，境外投资包括新设境外企业，合并或收购现存境外企业，或获取企业的控制权或经营管理权。

金融行业的境外投资不必获取商务部的核准。商务部规定第2条明确指出，此规定仅适用于设立或并购境外非金融企业。此规定也被《政府核准的投资项目目录（2013年本）》^[21]第13条再次确认。

3.商务部或省级商务主管部门的核准或备案

目前，依据商务部规定第6条，仅有涉及敏感国家或敏感行业的境外投资需要由商务部核准。但是，此处对此敏感国家和敏感行业的定义则与国家发改委2014年规定有所区别。依照商务部规定第7条，敏感国家是指未与我国建交的国家或受联合国制裁的国家；敏感行业是指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业或影响一国（地区）以上利益的行业。不涉及敏感国家或敏感行业的境外投资，取决于投资方是否为中央企业，其只需向商务部或省级商务主管部门备案。^[22]

颁发核准的权限现被集中于商务部。根据商务部规定第10条，如申请方为中央企业，其有权直接向商务部递交申请文件；如果申请方为地方企业，则其需通过省级商务主管部门向商务部递交申请文件。省级商务主管部门通常会在15个工作日内对申请进行初步审查，并将全部申请文件以及其初审意见报送商务部。商务部收到申请文件后，其应在15个工作日内决定是否核准投资项目。

直接向商务部申请核准时，商务部可以在3个工作日内决定是否受理该申请，并在20个工作日内决定是否核准申请。^[23]

4.征求驻外使（领）馆意见

针对需要核准的境外投资项目，商务部应当征求投资所在国的我国驻外使（领）馆意见。^[24]相关的驻外使（领）馆应在7个工作日内出具其针对此投资的意见，意见需要涵盖相应国家中外商投资的风险，以及此投资对我国与相应国家政治或经济关系的潜在影响。

5.核准程序

根据商务部规定第10条，需要提交下列文件：

（1）申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；

（2）《境外投资申请表》，企业应当通过“管理系统”按要求填写打印，并加盖印章；

（3）境外投资相关合同或协议；

（4）有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；

（5）企业营业执照复印件。

依照商务部规定第14条，如果境外投资由两个或两个以上的企业共同联合实施，那么由一方（合资企业中的大股东或者股权比例相等情况下，任一方股东）办理备案或申请核准。第16条阐明，商务部颁发的核准或备案证书有效期仅为两年。境内投资者如两年期限内未能实施其投资活动，那么则需重新办理核准或备案。

6.审查标准

商务部规定第4条明确禁止商务部或省级商务主管部门批准一项投资项目，如果其：

（1）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；

（2）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；

（3）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；

（4）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

三、国家外汇管理局的规定

1.相关规定

国家外汇管理局监督和监控外汇交易。过去的20年中，中国逐渐放松了针对境外投资的外汇规制。这不同于资本账户交易的外汇管制^[25]，后者依然很严格。修订后的《外汇管理条例》^[26]（以下简称“外汇条例”）废除了大部分依据《境外投资外汇管理办法》^[27]（1989年外汇规定）针对外汇交易的相关批准要求。现在，境内投资者仅需在外汇管理部门登记其境外投资。^[28]进行登记时，外汇管理部门需要考虑此境外投资是否已经获得其他相关的政府核准。这区别于1989年外汇规定，当时其要求投资者获得外汇管理局的事先核准。^[29]

2009年7月国家外汇管理局发布《境内机构境外直接投资外汇管理规定》^[30]（以下简称“2009年外汇规定”），其整合了有关境外投资的规定。2009年外汇规定允许境内机构使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。^[31]由此，资金来源的范围被扩宽。^[32]另外，外汇条例中规定境内投资者仅需向负责颁发外汇登记证的外汇管理局地方分支机构办理登记，2009年外汇规定对此也进行了确认。投资者不再需要向国家外汇管理局申请事先批准。^[33]在外汇管理部门完成登记后，境内公司可直接在外汇局指定银行办理资金汇出手续，而无需外汇管理局的进一步验证。^[34]

2.程序

2009年外汇规定第7条详细列明办理境外投资外汇登记所需的材料，其中包括：

（1）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；

（2）外汇资金来源情况的说明材料；

（3）境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；

（4）境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；

（5）如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证；

（6）外汇局要求的其他材料。

外汇管理部门审核申请文件后，会将相关细节信息登记在其内部系统中，并出具境外直接投资外汇登记证。收到外汇登记证后，境内申请者可以凭借外汇登记证以及其他相关机构的核准文件，到银行办理特定数额的外汇汇出业务，以完成其境外投资业务。^[35]

3.境外投资融资

2009年外汇规定还有助于发展出中国现有境外投资的一个有趣特征，即大部分境外投资项目都获得了中资银行的贷款支持。除了中国主要商业银行的商业贷款，中国境内投资者还可以向国家开发银行和中国进出口银行以较低利率申请长期政策性贷款，以支持战略性的境外投资项目。充足的资金保障无疑能提高中国境外投资的成功率。

当境外子公司向中国母公司寻求集团内贷款时，母公司需要获得国家外汇管理局对境外放款额度的批准。^[36]国家外汇管理局2009年的《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》^[37]（以下简称“跨境贷款规定”）放松了相关的标准和程序。例如，国家外汇管理局将各种核准和核查权限下放给地方外汇管理部门。同时，也应注意到，以额度制度代替曾经的个案核准机制也反映了国家外汇管理局监管的放松。

根据外汇条例，如果投资者计划为境外企业提供担保，那么投资者有义务向国家外汇管理局提出申请。^[38]2010年7月，国家外汇管理局发布《关于境内机构对外担保管理问题的通知》^[39]，其开始允许非银行金融机构和企业在满足特定要求的前提下，向国家外汇管理局申请为境外机构利益而提供担保的额度。从2014年6月1日起，根据新颁布的《跨境担保外汇管理规定》^[40]，境内企业提供与境外投资相关的跨境担保时，仅需向国家外汇管理局登记，前提是此投资符合境外投资的有关规定；同时，此前的个案审核规定不再适用。^[41]

4.前期费用

依据2009年外汇规定，国家外汇管理局要求投资者在获取其他相关的政

《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》，2009年6月9日发布，2009年8月1日实施。府核准之前，不能向境外汇出前期费用。^[42]通过这种方式，国家外汇管理局扮演守门员的角色，以避免任何外汇基金在不具备商务部、国家发展和改革委员会或其他机构的必要核准时，被汇出中国。根据2009年外汇规定第7条，投资者获得主管部门的境外投资核准后，才可以向外汇管理部门申请办理外汇登记。除此之外，外汇条例授权国家外汇管理局监控并核查与资本账户交易相关的外汇资金是否确实用于经相关政府机构核准的特定目的。^[43] 2009年外汇规定要求，当发生与境外投资有关的重大事项时，投资者应当通知当地外汇管理部门并办理登记。

但是，依据2012年国家外汇管理局发布的《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》^[44]（以下简称“2012年外汇通知”）。第6条和第7条，此前境外投资活动中境内投资者需要就汇出前期费用一事获得国家外汇管理总局事先核准的要求被改为办理登记即可。国家外汇管理局监控前期费用的做法得以显著改变，这也反映了国家外汇管理局移除与境外投资外汇管制相关核准的意愿。

2014年1月，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》^[45]（以下简称“2014外汇通知”）。此通知进一步放宽境外投资外汇登记规定。根据2014年外汇通知第3条第1款，如果计划中境外投资的前期费用等于或少于300万美元，且不超过中方投资总额的15%，境内投资者可凭营业执照和组织机构代码证向当地外汇局办理前期费用登记。前期费用超过300万美元，或超过中方投资总额15%，境内投资者还应向当地外汇局提供其已向投资主管部门提交过核准申请的证明。^[46]如果在前期费用汇出6个月内^[47]，投资者并未获得核准，那么投资者则需要向当地外汇局报告前期费用详细使用情况并将剩余资金汇回中国。^[48]

四、国务院国有资产监督管理委员会的规定

《企业国有资产监督管理暂行条例》^[49]第2条、第6条授权国务院国有资产监督管理委员会及其各地相应部门代表国家行使出资人职责，并监督非金融机构国有企业的运营，此规定被2008年的《企业国有资产法》^[50]第11条再次确认。因此，任何非金融机构国有企业的境外投资都需要经国务院国有资产监督管理委员会或其地方相应部门的核准。

关于境内投资，国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业投资监督管理暂行办法》^[51]规定如何监督中央企业的境内投资。依据此办法，中央企业应通知国务院国有资产监督管理委员会其境内投资计划，后者应在20个工作日内通知投资者投资是否被批准或拒绝，或要求投资者修订投资计划。^[52]依照国务院国有资产监督管理委员会《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》^[53]，此程序同样适用于中央企业的境外投资。中央企业的境外投资同样需要通知国务院国有资产监督管理委员会，并获取核准。^[54]

随后，2011年6月，国务院国有资产监督管理委员会发布另外两项涉及中央企业境外国有资产的通知：《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》^[55]（以下简称“第26号通知”）以及《中央企业境外国有产权管理暂行办法》^[56]（以下简称“第27号通知”）。2012年国务院国有资产监督管理委员会正式发布《中央企业境外投资监督管理暂行办法》^[57]（以下简称“第28号通知”）。第28号通知旨在为相关核准和备案程序提供进一步的指引。

这些国务院国有资产监督管理委员会的暂行办法设立了针对中央企业境外投资的全面核准制度。但是，这些规定并不自动适用于地方国有企业及其境外投资。第26号通知^[58]和第27号通知^[59]阐明，省级国有资产监督管理部门被授权制定地方规则以调整地方国有企业的境外投资。

针对下列境外投资项目，中央企业需要向国务院国有资产监督管理委员会备案或获得其核准：

（1）中央企业或其重要子企业收购、兼并境外上市公司以及重大境外出资行为；^[60]

（2）中央企业新设离岸公司；^[61]

（3）属于中央企业主业的重点投资项目，^[62]以及此重点投资项目的实质性变更；^[63]

（4）中央企业主业之外的投资项目。^[64]

另外，第28号通知第6条、第7条要求计划实施境外投资的中央企业向国务院国有资产监督管理委员会提交具体的境外投资管理制度（包括投资指导方针和原则、管理机构及其职责、管理流程、风险管理制度及考核、审计制度等）以及年度境外投资计划。年度境外投资计划应包括：（1）境外投资总规模、资金来源与构成；（2）重点投资项目基本情况（包括项目背景、股权结构、投资地点、投资额、融资方案、实施年限、风险分析及投资效益等）。

依据第27号通知，中央企业还需通知国务院国有资产监督管理委员会下列变更：

（1）中央企业或其重要子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业；^[65]

（2）中央企业或其重要子企业以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权；^[66]

（3）境外企业或中央企业在境外企业投资的任何实质性变更。

第26号通知第22条同时禁止非金融类中央企业的投资子企业，向任何不属于本企业集团的个人或企业提供任何形式的融资、拆借资金或者担保。

五、中国证券监督管理委员会的规定

在上海证券交易所或深圳证券交易所挂牌的上市公司进行的境外投资如果超过特定的限额，需要由中国证券交易委员会核准。此领域的相关法律规定是中国证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法》^[67]（以下简称“证监会规定”）。

依据证监会规则第9条，证监会上市公司并购重组审核委员会有权审核和批准提交的上市公司重大资产重组申请。上市公司应在股东大会同意重大资产重组后3个工作日内委托独立财务顾问向证监会申报。^[68]证监会规则第11条定义了重大资产重组，即上市公司购买、出售资产达到下列标准：

（1）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；

（2）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；

（3）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。

六、自然人境外直接投资的有关规定

调整自然人境外直接投资的法律规定至今尚不明确。依照国家发改委2004年规定，计划进行境外投资的自然人具备与“法人”投资主体一样的地位，因此需要遵循与企业相同的核准程序和要求。^[69]另外，根据《个人外汇管理办法》^[70]第16条，境内个人在购买外汇或向国外汇出自有外汇之前，也需要获得外汇管理局的核准，办理境外投资外汇登记，并遵守其他相关法律规定。外汇条例第16条也重申了办理境外投资外汇登记的要求。但是，个人并不属于商务部规定中“投资主体”的范围。如此看来，理论上似乎境内个人并不需事先获得商务部的核准即可实施境外直接投资。2013年6月，国务院也确认了发展个人境外直接投资试点计划的决定。^[71]然而，实践中尚没有关于个人如何实施境外直接投资的标准程序。

七、涉及特定行业的境外直接投资规定

如上所述，特定的行业规则规制金融企业的境外直接投资。各类金融监管机构中，只有中国保险监督管理委员会正式发布了其针对境内保险公司实施境外投资的核准规定：《保险公司设立境外保险类机构管理办法》。^[72]根据该办法，境内保险公司在设立境外分支机构、新设境外保险公司或获得境外保险机构超过20%股份（或控制股权利益）之前，首先需要获得保监会的核准。保监会应在收到申请之后20日内书面通知境内保险公司其决定。^[73]其他金融监管机构实施不同的程序和政策以核准相关的境外直接投资。

中国金融企业的境外投资在2007年至2008年间因全球金融危机导致了大规模的损失。境外投资金融机构的风险以及不同金融监管机构间缺乏统一且集中的管制引发了对现有体制进行改革的呼唤。2008年，改革始于由财政部、中国人民银行、中国银监会、中国证监会以及中国保监会共同起草的《金融机构境外收购管理办法》草案，金融监管机构及境内主要金融机构也对草案发表了意见。^[74]草案要求，个别金融管制者在核准国有金融企业获取境外目标金融机构超过20%的股权利益或预计投资额超过10亿美元的交易之前，应当征询财政部的意见。如果境外金融机构交易的招投标过程涉及一个以上的境内投标者，那么相关金融监管机构则有义务通过仅允许一方参与投标或要求各方共同投标的方式来协调招投标程序。如果目标境外机构在核准过程中遭受重大损失，相关的金融监管机构可以否决此投资项目。然而，草案至今尚未正式通过。

其他特定行业也有管理本行业境外投资的相关规定，境内投资者同样需要遵守。例如，建设部发布的《建设部所属境外企业管理暂行办法》^[75]以及《建设部关于在境外设立企业、机构审批细则》也为受建设部监管、并计划设立境外企业的机构设定了附加要求。^[76]

八、境外证券投资

对上市证券的境外投资由一套不同的规则体系进行调整。^[77]例如，根据外汇条例第17条的规定，外国证券交易与其他境外投资的区别在于，境内投资者不仅需要在外汇管理局办理外汇登记，同时还需要登记其境外证券的发行与交易。

央行设立合格境内机构投资者（QDII）投资制度，通过准许经授权的境内机构投资者投资境外资本市场的方式，向境内投资者提供多样化的投资选择。另外，国家外汇管理局曾于2007年筹备试点计划，允许中国个人直接对香港交易所的证券进行交易，但是由于金融监管机构的反对，此项计划尚未被正式实施。

但是，依照最近的新闻报道，2014年5月中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会共同宣布其计划开展一项旨在允许投资者双向投资上海证券交易所与香港交易所的试点项目。^[78]

1.合格境内机构投资者的有关规定

依照QDII制度，合格的境内商业银行和证券公司被准许向境内机构投资者和个人筹集基金，并将其投资于境外资本市场，前提是此投资获得相关金融监管机构核准且不超过外汇管理局准许的外汇交易额度。经准许的投资范围在逐渐扩大。例如，合格境内机构投资者最初只可以投资境外资本市场，但是随后投资范围扩大至包括境外不动产在内的其他金融产品。^[79]

QDII制度最初由中国人民银行公告〔2006〕第5号^[80]公布实施。适用于不同金融企业进行QDII交易的具体规则由金融监管机构逐渐颁布执行，其包括证监会、中国人民银行和国家外汇管理局发布的《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》^[81]以及对其进行补充的中国证监会2006年6月的通知^[82]，后者简要规定了核准程序；2007年5月证监会的通知④允许对公开交易10日④发布《并中实国施银。监会办公厅关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》，2007年5月股票进行投资；中国证监会与国家外汇管理局发布的《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》^[83]以及保监会、中国人民银行与国家外汇管理局发布的《保险资金境外投资管理暂行办法》^[84]，其代替此前的暂行规定并特别设定了境内保险公司获得中国保监会和国家外汇管理局核准的具体程序和要求。2012年，中国保监会发布了另外的《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》^[85]。同时，中国证监会于2007年6月也发布了《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》^[86]，其适用于境内证券公司与基金公司。

这些法规规定：（1）对QDII交易的要求；（2）获得相关金融监管机构^[87]和国家外汇管理局核准的申请程序；（3）管理境外投资的投资顾问和监管此投资的监督者的选任标准；（4）批准的投资范围^[88]和其他分配境外投资的限制；（5）对QDII金融产品种类及其销售的限制；（6）风险管理机制。

当QDII初次引入市场时，广受金融机构欢迎。截至2007年底，已经有50家合格境内机构投资者。然而，很多机构投资者在2007年由于全球金融危机而遭受大规模损失^[89]，这导致QDII交易活动显著放缓。随着国际资本市场的恢复，QDII又逐渐受到欢迎。国家外汇管理局公布的数据显示，截至2014年2月，现有119家合格境内机构投资者，其外汇投资总额度达到大约865亿美元。^[90]

2.个人境外证券投资的有关规定

中国个人可以通过购买QDII产品的方式直接进行境外证券投资，这一点已得到广泛认同。^[91]然而，个人是否可以直接购买境外证券则有争议。尽管国家外汇管理局曾批准其天津分局的申请^[92]，在天津允许境内个人通过“香港通”直接投资香港交易所的股票，但出于此试点对中国国内资本市场潜在影响的担忧，这个项目被立刻暂停。7年后，上文曾经提到的2014年5月新闻报道显示，一个类似的项目将会很快得以实行。

目前，中国仅允许境内个人依照《个人外汇管理办法实施细则》第18条，通过员工持股计划等项目直接投资境外证券。^[93]仅当其雇主为境外上市公司且此类项目已经获得国家外汇管理核准后，境内个人才可以参与此类项目。考虑到这些限制，现实中这个投资机会很少能被利用。

另外，《个人外汇管理办法实施细则》第23条表明，国家外汇管理局将会另外制定规则以逐步允许个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保以及直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易。

2013年，中国人民银行宣布其计划开展合格境内个人投资者的试点项目，此项目被市场广泛称为QDII2。^[94]

九、并购控制申报

《反垄断法》第21条^[95]阐明，如果中国公司与外国目标企业的合并营业额超过一定限制，那么境内企业并购外国公司的交易需要经过有关机构的反垄断调查。负责此事项的相关中国机构是商务部反垄断局。关于营业额限制，依照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，^[96]任何达到下列标准之一的交易均需事先申报：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

关于核准时限，依据《经营者集中反垄断审查办事指南》^[97]，如果反垄断局认为不存在实质性竞争担忧，将在收到申报书和其他相关文件后的30日内出具审查决定。但是，如果反垄断局在为期30日内的初步审查中决定对计划的交易进行进一步的审查，那么审查期限可以另外延长90日。在特定情况下，第二次审查期限还可以再延长60日。实践中，反垄断局可以自行确定为期30日的初步审查的起算日期，因而很难估计审查事实上会持续多长时间。如果反垄断局要求提交其他文件或信息，这必然会拖延为期30日的初步审查。

十、境外直接投资人民币

2011年1月6日中国人民银行正式发布《境外直接投资人民币结算试点管理办法》^[98]0（以下简称“央行办法”）。这展示出中国政府进一步促进中国企业境外投资以及推动人民币国际化的愿望。

依照央行办法第2条，经核准的境内企业可以直接以人民币进行境外投资。央行办法覆盖的境外直接投资包括新设离岸企业，或收购境外企业全部或部分所有权、控制权或经营管理权。^[99]经核准的境内企业是登记注册于跨境贸易人民币结算试点地区的非金融企业。另外，针对相关的境外投资，不存在对投资目标国的限制。

针对境外直接投资人民币的政府核准程序，包括外汇控制在内，与以其他货币进行的境外直接投资相似。例如，如自汇出人民币前期费用之日起6个月内仍未获得政府核准，境内企业则需将剩余的境外人民币调回其原本的境内银行账户。^[100]

尽管央行办法并不直接适用于金融机构，但是此办法第23条规定，境内金融机构的境外直接投资人民币结算可以参照本办法执行。境内银行被明确授权，其可以向境内机构在境外投资的企业或项目发放人民币贷款。^[101]如果境内银行通过其境外分支机构或通过境外代理银行发放人民币贷款的，银行可以直接向其境外分支机构调拨人民币资金，或向境外代理银行发放等额人民币资金贷款，前提是其在15日内向所在地中国人民银行备案。^[102]

十一、总　　结

为应对中国企业不断增长的全球扩张目标，中国已经逐渐设立全面且复杂的规则和审批程序制度，以协调和监控中国企业的境外投资。

当前，向不同政府机构获取事先批准的要求常常会拖延境外投资的过程。我们已经观察到，拖延和与此相关的交易不确定性导致中国投资者丧失宝贵的商业机会，或者必须支付更高的价格以补偿卖方。

尽管如此，考虑到中国近些年来境外投资的迅速扩张和国内此领域相关立法的持续发展，我们有理由预见，随着国内企业拥有越来越多境外交易的经验，所需的政府批准以及相关程序在不远的将来会得到进一步放松和简化。^[103]

《境外直接投资人民币结算试点管理办法》第15条。

【注释】

[1]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第2条，2009年7月13日发布，2009年8月1日实施。

[2]《国务院关于投资体制改革的决定》，2004年7月16日发布并实施。

[3]《境外投资项目核准暂行管理办法》，2004年10月9日发布并实施。

[4]《政府核准的投资项目目录》，附于国发〔2004〕20号。

[5]中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目以及中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源类境外投资项目。

[6]《境外投资项目核准暂行管理办法》第5条。

[7]《境外投资项目核准暂行管理办法》第4条、第8条。

[8]《境外投资项目核准暂行管理办法》第4条。

[9]《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》，2011年2月14日发布。

[10]《境外投资项目核准和备案管理办法》，2014年4月8日发布，2014年5月8日实施。

[11]《境外投资项目核准暂行管理办法》第32条。

[12]境外投资项目核准暂行管理办法》第8条。

[13]《境外投资项目核准暂行管理办法》第8条。

[14]⑤《境外投资项目核准暂行管理办法》第7条。

[15]《境外投资项目核准暂行管理办法》第11条。

[16]《境外投资项目核准暂行管理办法》第8条。

[17]《境外投资项目核准暂行管理办法》第8条、第10条。

[18]《国家发展和改革委员会关于实施〈境外投资项目核准和备案管理办法〉有关事项的通知》，2014年5月14日发布并实施。

[19]《境外投资管理办法》，2014年9月6日发布，2014年10月6日实施。

[20]Z heng/Ge，in Bu（ed.），Chinese Business Law，2009，pp.360—361.

[21]政府核准的投资项目目录（2013年版），见www.gov.cn/zwgk/2013-12/13/content＿2547379. htm。

[22]《境外投资管理办法》第9条。

[23]《境外投资管理办法》第12条。

[24]《境外投资管理办法》第11条。

[25]资本账户与现金账户一同构成一国国际平衡收支的两项主要组成部分。境外投资属于资本账户交易的一种。

[26]《中华人民共和国外汇管理条例》，1996年1月29日发布，1996年4月1日实施；于1997年1月14日及2008年8月5日修订。

[27]国家外汇管理局于1989年3月6日发布《境外投资外汇管理办法》，其规定境外投资外汇管制政府核准的主要要求和程序。1989年外汇规定要求境内投资者：（1）向外汇管理局提供投资所在国家的有关信息，以评估投资风险；（2）向外汇管理局提供投资外汇资金来源证明，以供外汇管理局审核并决定是否批准；（3）按汇出外汇资金数额的5%缴存汇回利润保证金，并存入外汇管理部门指定银行的专用账户，当汇回利润累计达到汇出外汇资金数额时，保证金会被退还；（4）向外汇管理局登记其境外投资并完成投资外汇资金汇出手续；（5）向外汇管理局报送境外投资企业的年度会计报表。2000年初，国务院和外汇管理局的一系列通知废除或放松了大部分限制。例如，2002年11月，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》废除上述第1项和第3项。2003年，外汇管理局取消针对特定境外投资——包括经国务院核准的战略性投资项目——资金来源审核意见。2005年，外汇管理局发布一项通知以将其审核和批准权限下放到地方有关部门，并将需要由国家外汇管理局批准的交易额度设定在1000万美元及以上。

[28]外汇条例第17条。

[29]此前，国家外汇管理局根据1989年《境外投资外汇管理办法》和其他相关规定，对境外投资进行具体的审核。

[30]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，2009年7月13日发布，2009年8月1日实施。

[31]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第4条。

[32]此前，根据国家外汇管理局于1995年发布的《关于〈境外投资外汇管理办法〉的补充通知》，境内投资者只可以使用自有资金进行境外投资。仅在项目属于国家鼓励行业或属于国家鼓励的国家（地区）时，投资者可以申请国家专项贷款。2006年6月，《国家外汇管理局关于调整部分境外投资外汇管理政策的通知》放松此项限制。此通知同时允许境内投资者通过人民币购汇及国内外汇贷款为境外投资筹集资金。

[33]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第6、7条。

[34]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第8条。

[35]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第7条。

[36]境外放款额度在获得核准后的两年内有效，此期限可以通过向地方外汇管理部门提交申请而得以延长。《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》4条。

[38]《外汇管理条例》第19条。

[39]《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》，2010年7月30日发布并实施。

[40]《跨境担保外汇管理规定》，2014年5月12日发布，2014年6月1日实施。此规定同时废止《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》。

[41]《跨境担保外汇管理规定》第6条。

[42]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第14条。

[43]《外汇管理条例》第23条。

[44]《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》，2012年11月19日发布，2012年12月17日实施。

[45]《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》，2014年1月10日发布，2014年2月10日实施。

[46]《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》第3条第2款。

[47]可延长至12个月。

[48]《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》第3条第3款。

[49]《企业国有资产监督管理暂行条例》，2003年5月13日发布，2003年5月27日实施。

[50]《企业国有资产法》，2008年10月28日发布，2009年5月1日实施。

[51]《中央企业投资监督管理暂行办法》，2006年6月28日发布，2006年7月1日实施。

[52]《中央企业投资监督管理暂行办法实施细则》第8条，2006年7月18日发布并实施。

[53]《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》，2007年6月27日发布并实施。

[54]《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》第1条。

[55]《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》，2011年6月14日发布，2011年7月1日实施

[56]《中央企业境外国有产权管理暂行办法》，2011年6月14日发布，2011年7月1日实施。

[57]《中央企业境外投资监督管理暂行办法》，2012年3月18日发布，2012年5月1日实施。

[58]《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》第39条。

[59]《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第19条。

[60]《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》第7条。但是，第26号通知并未定义“重大境外出资行为”以及“重要子企业”。

[61]《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》第11条。

[62]《中央企业境外投资监督管理暂行办法》第7条，重点投资项目是指中央企业按照内部境外投资管理制度规定，由其最高投资决策机构研究决定的中央企业及其各级子企业投资的项目。

[63]《中央企业境外投资监督管理暂行办法》第8条、第9条、第11条。

[64]《中央企业境外投资监督管理暂行办法》第10条。通常，中央企业不得实施此类投资，因此如进行此类投资则需要国务院国有资产监督管理委员会的特别核准。国资委审核投资项目，如果有特别的原因能够证明投资是适当的，那么投资有可能被核准。在收到申请文件后的20个工作日，国资委会做出决定。

[65]《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第8条。

[66]《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第8条。

[67]《上市公司重大资产重组管理办法》，2008年3月24日发布，2011年9月1日修订。

[68]《上市公司重大资产重组管理办法》第24条。

[69]《境外投资项目核准暂行管理办法》第26条。

[70]《个人外汇管理办法》，2006年11月30日发布，2007年2月1日实施。

[71]见www.finance.china.com.cn/news/gnjj/20130619/1564993.shtml。

[72]《保险公司设立境外保险类机构管理办法》，2006年3月13日发布，2006年9月1日实施。

[73]见《保险公司设立境外保险类机构管理办法》第14条和《非保险机构投资境外保险类企业管理办法》第6条。

[74]见www.business.sohu.com/20080721/n258279083.shtml。

[75]《建设部所属境外企业管理暂行办法》，1996年6月28日发布并实施。

[76]《建设部关于在境外设立企业、机构审批细则》，1996年6月28日发布并实施。

[77]实践中难以将上市证券投资与其他境外投资区别开来。境内投资者可以通过投资上市证券的方式实施境外投资，例如带着逐渐收购目标公司的目的而购买目标公司的上市证券，这也需要遵守有关境外直接投资核准程序的规定。

[78]见新闻www.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/EN/news-and-announcments/news/doc？refNo＝14PR41.

[79]《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》第11条。

[80]中国人民银行公告〔2006〕第5号，2006年4月13日发布并实施。

[81]《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》，2006年4月17日发布并实施。

[82]《关于〈商业银行代客境外理财管理暂行办法〉有关问题的说明》，2006年6月15日发布并实施。

[83]《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》，2007年3月12日发布并实施。

[84]《保险资金境外投资管理暂行办法》，2007年6月28日发布并实施。

[85]《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》，2012年10月12日发布并实施。

[86]《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》，2007年6月18日发布，2007年7月5日实施。

[87]不同金融机构进行的QDII交易需要由不同的金融监管机构核准。例如，商业银行和信托公司需要获得银监会核准，证券机构和基金公司则需由证监会核准，保险公司则需获得保监会批准。

[88]在所有QDII中，就准许的投资范围而言，证券公司拥有最广泛的自由。相比较，商业银行则被禁止投资一系列金融产品，例如商品类衍生产品，对冲基金以及国际公认评级机构评级BBB级以下的证券。见2007年5月发布的《中国银监会办公厅关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》第1条。

[89]例如，一年内一些QDII产品的价格跌至其初始票面价格的12%，见www.news.xinhuanet.com/english/2008-03/31/content＿7892491.htm.

[90]www.safe.gov.cn resources wcmpages wps wcm connect safe web store safe web glxx/hgjnjgtzzmd/node＿glxx＿jnjg＿store/c84f5d004ce4176e89b78dfd3fd7c3dc/。

[91]《个人外汇管理办法实施细则》第17条。

[92]《国家外汇管理局关于开展境内个人直接投资境外证券市场试点的批复》，2007年8月20日发布并实施。

[93]《个人外汇管理办法实施细则》，2007年1月5日发布，2007年2月1日实施。

[94]见新闻www.finance.sina.com.cn/stock/y/201301-16/075114299948.shtml。

[95]《中华人民共和国反垄断法》，2007年8月30日颁布，2008年8月1日实施。

[96]《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，2008年8月3日公布并实施。

[97]《经营者集中反垄断审查办事指南》，可见于www.fldj.mofcom.gov.cn/article/xgxz/200902/20090206034057.shtm。

[98]0《境外直接投资人民币结算试点管理办法》，2011年1月6日发布并实施。

[99]《境外直接投资人民币结算试点管理办法》第2条。

[100]《境外直接投资人民币结算试点管理办法》第11条。

[102]《境外直接投资人民币结算试点管理办法》第15条。

[103]事实上，据报道，新设立的上海自由贸易区在2014年4月时，就已经制定了经简化的境外投资备案程序，其可帮助在自贸区内设立的中国企业于短时间内完成境内境外投资交易。参见www. shanghaidaily.com/business/Benchmark/Benefits-accrue-to-companies-seizing-opportunity/shdaily.shtml。