公司的设立要素

5.2.4　公司的设立要素

在明确了公司的创立目的、战略思维以及市场定位后，公司即进入正式设立期。公司的设立要素包括资本、章程和发起人三个方面。

1．资本

《公司法》对于公司的注册资金有着严格的规定，包括何种类型的公司需提供多少注册资本，另外对于公司注册资金的使用也有相关的规定。总之，不得欺骗注册。根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则的规定，具备企业法人条件的人与所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业，在中国境内设立的外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）和其他企业，申请企业法人登记时，如表5-1所示，必须有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金，其中生产性公司的注册资金不得少于30万元（人民币，下同），以批发业务为主的商业性公司的注册资金不得少于30万元，咨询服务性公司的注册资金不得少于10万元，其他企业法人的注册资金不得少于3万元，国家对企业注册资金数额有专项规定的按规定执行。

表5-1　公司注册资金最低注册资本

国内所有行业的营业范围都是限定得十分严格和精确的。内资企业只能在其允许的营业范围内开展商业活动，此范围会在营业执照上标明。如需修改，要进行申请并取得批准。当然，需要与审批部门有一定的协商以授予较宽的营业范围。以科技公司为例，其营业范围包括：计算机领域、计算机技术咨询服务、网络科技、网络技术、通信工程、网络工程、电子计算机与电子技术信息、生物与医药、化工新材料、光机电一体化、航天海洋与现代运输装备、能源与环保、民用核能技术、传统产业中的高科技运用等等。

注册资金必须具备由法定资格的审计事务所或金融机构出具的验资证明方可向工商部门办理手续；验资机构一般以公司发起人向其交付的人民币现金或合法的资产证明给予验资；对一时交付验资全部资金有困难的，代理企业登记的公司可以提供一定的短期帮助。

股份有限公司的注册资本指实收的股本总额。实收股本总额是指公司股票面值与股份总数的乘积，切勿理解为股票的发行价格总额。因为股票可以按面值发行，也可以超过面值溢价发行，但超过面值发行所得的溢价款不作为资本登记，即注册资本里不包括溢价部分，而是列入公司的资本公积金，所以股份有限公司的注册资本与其实有资产数额可能是不一致的。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元，上市公司不得少于5000万元。其最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

案例5-1

甲公司与乙公司各出资30万元组建丙公司。丙公司成立后，主要经营建材批发业务。为扩大经营规模，丙公司向某银行贷款56万元，期限为1.5年，丙公司最晚于2000年8月1日还本付息。至2000年，丙公司无力清偿银行贷款。银行在追债过程中查明丙公司在成立之后甲公司只向其实际投入注册资本为18万元，其余的12万元一直未汇入丙公司账户。银行于2000年12月25日向人民法院起诉，诉称原《公司法》第23条规定以商品批发为主的公司注册资本不得少于人民币50万元，丙公司实际注册资本只有48万元，因此不具备法人资格，作为股东的甲、乙两公司应当对银行的债务承担无限连带责任。

分析：旧《公司法》的严格法定资本制存在诸多弊端，注册资本的最低限额太高并要求在公司设立时一次缴足，这导致公司的设立门槛太高，降低了投资者开办公司的可能性。同时，由于未达到法定资本额，已成立的公司也可能会被撤销，因此不利于市场的稳定。像本案例中，丙公司仅由于注册资金额与法定资本额相差2万元而被认定为不具备法人资格，无论对于丙公司，还是其两个股东，都不是很公平的结果。

新《公司法》第26条对原来的规定进行了大幅度的修改：

第一，降低了公司的最低注册资本。由原来的法定最低为10万元，降至现在的3万元；并不再区分不同行业。

第二，注册资金可以分步到位。有限公司的注册资本在不低于法定最低限额的前提下，首次出资额可以在20％以上，其余2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足。

2．公司章程

公司章程与《公司法》一样，共同肩负调整公司活动的责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周全，将条款规定得明确详细，不能产生歧义。

公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的，股东共同一致的意思表示。公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。

公司章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件。公司的设立程序以订立公司章程开始，以设立登记结束。我国《公司法》明确规定，订立公司章程是设立公司的条件之一。审批机关和登记机关要对公司章程进行审查，以决定是否给予批准或者给予登记。公司没有公司章程，不能获得批准；公司没有公司章程，也不能获得登记。

公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程一经有关部门批准，并经公司登记机关核准即对外产生法律效力。公司依公司章程，享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程的行为受国家法律的保护；违反公司章程的行为，有关机关有权对其进行干预和处罚。

公司章程是公司对外进行经营交往的基本法律依据。由于公司章程规定了公司的组织和活动原则及其细则，包括经营目的、财产状况、权利与义务关系等，这就为投资者、债权人和第三方与该公司进行经济交往提供了条件和资信依据。凡依公司章程而与公司进行经济交往的个人和组织，依法可以得到有效的保护。

公司章程是公司的自治规范。公司章程作为公司的自治规范，是由以下内容所决定的：其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家，而是由公司股东依据《公司法》自行制定的。《公司法》是公司章程制定的依据。作为《公司法》只能规定公司的普遍性的问题，不可能顾及到各个公司的特殊性。而每个公司依照《公司法》制定的公司章程，则能反映本公司的个性，为公司提供行为规范。其二，公司章程是一种法律外的行为规范，由公司自己来执行，无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时，只要该行为不违反法律、法规，就由公司自行解决。其三，公司章程作为公司内部的行为规范，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的效力。

案例5-2

三个企业准备投资组建一新的有限责任公司。经协商，他们共同制定了公司章程。其中，章程中有如下条款：

第1条　公司由甲、乙、丙三方组建。

第2条　公司以生产经营某一科技项目为主，但非高新技术企业，注册资本为30万元人民币。

第3条　甲方以专利权和专有技术折价出资，占注册资本的30％；乙方以现金和机器设备折价出资，占注册资本的40％；丙方以土地使用权与房屋折价出资，占注册资本的30％。

第4条　公司获得利润时，除依法提取各项基金外，甲、乙、丙分别按40％、30％、30％的比例进利润分配。

第5条　公司设立董事会，董事长负责董事会工作。

第6条　公司经理由董事会聘任，作为法定代表人，负责日常经营管理工作。

第7条　公司存续期间，出资各方均可自由抽回投资，等等。

根据上述材料，试分析上述章程中的条款，哪些符合规定？哪些不符合规定？为什么？

3．发起人

股份有限公司的发起人，也称为创立人，是指依照国家法律的规定订立发起人协议，提出设立公司申请，并对公司设立承担责任的人。发起人的主要职责就是通过自身的积极行为，依照法定程序创办公司，并使公司取得法人资格。发起人是设立公司的民事权利主体。

《公司法》对股份有限公司的发起人的要求如表5-2所示。

表5-2　《公司法》对股份有限公司的发起人的要求

股份有限公司的发起人，依照《公司法》的规定，以书面认可按公司章程规定发行的股份后，应立即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办其财产权的转移手续。

发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：①批准设立公司的文件；②公司章程；③经营估算书；④发起人的姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；⑤招股说明书；⑥代收股款银行的名称及地址；⑦承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。

我国《公司法》规定，发行股份的股款缴足后，发起人应在30日内主持召开公司创立大会。发起人应在创立大会召开15天前将会议日期通知各认股人或者予以公告。发起人所缴纳的股款或交付抵作股款的出资，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司情形外，不得抽回其股本。