公司设立协议和公司章程

公司治理结构设计直接关系到公司成立后运营过程中各股东方权利与利益的平衡以及公司利益的维护，因此，需要股东方在公司设立之前，对治理结构予以足够关注并在公司章程中做好结构设计工作，以防范其法律风险，其中最为重要的就是公司设立（成立）协议和公司章程。

公司设立协议是股东之间具有法律约束力的内部协议，也是股东之间进行合作的框架性协议，内容主要包括合资方、出资份额和出资方式、项目规划、项目进程等重大问题。公司设立协议与公司章程不一样：

首先，公司设立协议仅对股东具有约束力；公司章程是公司运营的根本文件，不仅对股东有效，对公司的董事、监事、经理也有约束力。

其次，公司设立协议在公司设立阶段、存续期间及公司清算阶段都具有约束力；公司章程一般在公司注册成立后生效，用于规范公司成立后的公司行为及公司与股东、董事、监事、高级管理人员、债权人之间的关系。

最后，公司设立协议属于内部文件，可以约定股东之间的任何事项，只要该项约定不违反法律法规强制性规定；公司章程需要到工商行政机关备案，有些事项不便于记载于章程之中，一些地方的注册机关都有自己的公司章程范本，企业如果用于备案的章程与其公布的范本存在差异，注册机关很可能拒绝备案或要求企业修改。

因此，在公司设立协议和公司章程中，需要注意如下法律风险。

法律风险一

1.风险名称：公司设立协议缺失。

2.表现形式：公司的出资人因较少考虑公司出资过程中出现的问题，往往不重视公司设立协议的签订或根本不签订此协议；签订的公司设立协议往往过于简单。

3.法律后果：由于出资人之间缺少公司设立协议的约束，权利和义务的边界相对模糊，当公司出资活动出现与出资人预期相悖的情况时，纠纷和诉讼的可能性增加；而且由于出资人放弃明确股东之间进一步权利义务划分的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。

4.防范技巧和方法：坚持签署书面的投资协议，并约定完备的投资协议内容，包括：（1）设立人的基本情况；（2）拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注册资本和经营范围等；（3）设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定等；（4）设立人在设立过程中的权利和义务；（5）公司设立不成功时的费用承担；（6）设立人对特定信息的保密约定；（7）设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业限制等；（8）违约责任条款；（9）解除协议条款和争议解决条款；（10）公司利润的分配等。

对小股东而言，还应考虑监督和制衡的特别约定，如约定某股东对公司高管人的提议权，由小股东举荐的人担任财务总监或董事会秘书，不但可以清楚企业各项运转情况，而且可以进行最直接的有效制衡等。

法律风险二

1.风险名称：轻视公司章程。

2.表现形式：投资者认为公司章程就是工商局注册公司要求提供的文件，很多公司章程简单照搬《公司法》的规定，或者以其他公司章程替代。

3.法律后果：导致公司完全没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程建立切实可行的自治机制，造成公司章程可操作性弱，在发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程不能发挥其应有作用，形同废纸。

4.防范技巧和方法：公司章程应当根据公司需要设置，尽量做到：（1）没有违反法律强制性规范的内容。（2）公司管理事项有明晰、可操作的规范。（3）对股东、董事、监事、经理等的权利和义务有明确规定，同时这些权利和义务的实现途径具有可操作性的规定。（4）对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定。（5）具有符合公司特殊情况的不同规定。

小股东更应该利用公司章程确保自己的权益不被侵犯。如约定公司股东知情权时，要求公司董事会按季度自行将公司财务报表或公司运营情况通过股东登记名册上预留的联系方式发送给各股东，否则视为董事会成员失职，应承担相应的法律后果。而不是被动地等有需要时去查看企业情况。

法律风险三

1.风险名称：公司设立协议、公司章程与《公司法》规定不一致。

2.表现形式：实践中，股东认为已经有各方成立时候的公司设立协议，且十分详尽，公司章程随意约定，出现了与设立协议不一致甚至冲突的地方；有些则是在签订公司设立协议的时候没有考虑《公司法》的强制性规定。

3.法律后果：可能导致设立协议、公司章程有关内容没有约束力。

4.防范技巧和方法：发起公司设立协议和公司章程各有不同的约束效力，只涉及当事人间的问题，可以通过协议约束解决，如果只涉及公司的事项，可以通过公司章程来约束，既涉及当事人间的问题，也与公司运行有关，最好是协议和公司章程中都作规定，公司章程的规定起到约束当事人之外的需要约束的第三人，如公司的股权受让人、公司其他股东、董事、监事，甚至实际控制人，另外需要注意的是协议和公司章程对同一问题规定的侧重点可以有所区别，协议可对违约救济作出明确的规定，而章程可重点在操作程序上作出具体的规定。

法律风险四

1.风险名称：随意修改公司章程。

2.表现形式：董事长或大股东未经合法程序擅自对公司章程进行修改，或伪造其他股东签名擅自更改公司章程。

3.法律后果：公司章程修改无效，涉及公司章程约束仍然按有效的公司章程规定。

4.防范技巧和方法：确保公司章程修改依据法定要求：（1）提出章程修改草案。（2）股东会对章程修改条款进行表决。有限责任公司修改公司章程，须经代表2/3以上有表决权的股东通过；股份有限公司修改章程，须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。（3）公司章程的修改涉及需要审批的事项时，报政府主管机关批准。如股份有限公司为注册资本而发行新股时，必须向国务院授权的部门或省级人民政府申请批准；属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。（4）公司章程的修改涉及需要登记事项的，报公司登记机关核准，办理变更登记；未涉及登记事项的，送公司登记机关备案。（5）公司章程的修改涉及需要公告事项的，应依法进行公告。如公司发行新股募足股款后，必须依法定或公司章程规定的方式进行公告。

对控股股东或大股东而言，修改公司章程具有绝对的优势，没有必要因为程序不合法导致新修改公司章程无效或被撤销，得不偿失。除了尊重小股东的投票表决权外，对无理或阻挠公司正常发展的，可以通过合理的方式推进章程修改。

法律风险五

1.风险名称：公司章程内容不合法、不明确。

2.表现形式：一些条款的内容明显不符合《公司法》精神或违法，甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权利的情况，对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，不能有效地保护中小股东的权益，往往给公司的正常运作带来许多不利影响。

3.法律后果：公司章程是一种具有契约性质的自治规则，公司法则兼备强制性和任意性的特征。在任意性规范的范围内，《公司法》充分保障了当事人的意思自治与自主经营权，公司章程具有优先的法律效力，但公司章程的规定不得突破强制性规范所设的法律边界，否则不具有法律效力。

4.防范技巧和方法：公司章程关系到公司设立行为是否有效，而且还直接影响公司的运营效果。因此，制定公司章程时绝不能太随意，应做到合法和具有可操作性。法定记载事项必须予以载明，任意记载事项必须合理合法。在程序上，制定或修改公司章程的权利属于股东会，修改公司章程的股东会决议必须经代表2/3以上有表决权的股东通过并制作股东会决议。在股东会通过后，由股东在公司章程上和决议上签名或盖章，再由公司向工商行政管理机关申请变更登记。在内容上，制定或修改的公司章程不得违背法律法规的强制性条款。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。