作为经济分析基础概念的过失与效率

4.1.2.3　作为经济分析基础概念的过失与效率

对于为何要赋予普通法侵权规则中的过失以经济内涵，以及为何将福利最大化作为侵权法所要实现的目标，波斯纳在其《过失理论》一文^[24]中作了回答。在这篇论文的撰写过程中，波斯纳运用实证研究的方法，选取美国上诉法院在1875年至1905年之间所审理的1 528个案例作为研究样本。波斯纳所采纳的具体方法是，将1875年、1885年、1895年和1905年第一季度上诉法院所发布的有关事故的判决作为研究的对象，被选中的判决占这一时期上诉法院所公布的全部判决的三十分之一。^[25]之所以选择1875年至1905年之间的判决，是因为在这一时期之前，侵权法中并没有形成完整的过失理论；而在这一时期之后，侵权法中的过失理论则因社会和经济的发展而受到修正和改变。与此同时，之所以选择上诉法院而不是初审法院的判决，其原因在于那一时期初审法院的判决既没有出版也没有编成案例索引，且当时初审法院审理案件的记录仅包含很少的信息。

通过对这些作为样本的案例进行研究，波斯纳得出这样的结论：过失责任规则是审慎而安全地实现资源有效配置的途径。波斯纳所谓的效率，根据其所阐明的，并非是在帕累托最优的意义上来使用的，而是在卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率的意义上来使用的。所谓帕累托效率（Pareto efficiency），也称为帕累托最优（Pareto Optimality），是指资源分配的一种状态，即除非使某些人的境况变得更差，否则进一步的分配就不能使任何人的福利得到提高。这是一种理想中的状态，在这种状态中，效率与公平达到最佳契合状态。帕累托最优状态是一种无法再进行改进并加以提高的状态。与帕累托最优相联系的是帕累托改进（Pareto improvement），其指的是一种变化，在没有使任何人境况变坏的情况下，使得至少一个人变得更好。帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法。^[26]在侵权案例中，由于必然有一方的利益受到损害，同时另一方是否在侵害行为中获得好处也不确定。因此，在帕累托效率理论看来，侵权法是难以被确认为有效率的。

波斯纳在对侵权法进行经济分析的过程中，使用了与帕累托效率不同的卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率。卡尔多—希克斯效率是指：“如果从这变化中胜利者能够补偿失败者，也就是说，如果胜利者从这个变化中的获利比失败者的损失多，而不论是否有实际的赔偿，一个政策的变化就被认为是有效率的。”^[27]在卡尔多—希克斯效率下，假设这种给付交易是没有成本的，并且对于受害人的补偿也是充分的，则卡尔多—希克斯分配会转化成帕累托次优分配。^[28]卡尔多—希克斯效率的此种性质形成了一种帕累托次优的效率，并使与其相关的分配形成一种“潜在的帕累托次优”标准。^[29]如此经济学中关于效率的复杂概念便在侵权法中找到其可以发挥作用的立足点。

通过对其所选定的1 528个有关于过失的案例进行研究，及以后对于严格责任的研究，波斯纳得出这样的结论：“纵观普通法的历史，效率原则已经成为占统治地位的价值而根植于侵权法”，“人们可以凭直觉来运用经济学的规则——就这样‘实践’着经济学而自己毫无察觉，我们认为经济学原理可译成伦理学的词汇表，那是司法语言的主要来源，而且统治司法观点的审判语言和衡平法语言在很大程度上是将经济学原理翻译为伦理学语言”。^[30]在经济分析法学的主张之中，原有的、作为侵权法基础的公平和正义观念也被赋予了效率的内涵，并不得不内在地与效率相一致。“在缺少一个更精确的关于公平的说明的情况下，我们发现在强调公平和强调效率的实证原理之间是没有矛盾的，也许在这个领域，公平就等于效率。”^[31]