选择性责任规则

2.2.1.1　选择性责任规则

辛德尔案是第一起获得救济的DES案件，在此之前，许多法院都因为将市场份额规则适用于DES案会“引起因果关系这一基础性侵权法规则的深刻变化”，而拒绝在此类案件中适用市场份额规则；这些法院认为：“无法假设任何理论都与普通法中的侵权责任相一致”。^[17]与此相对，许多采纳市场份额规则的法院则认为该规则没有悖离传统侵权法，如加州最高法院就认为这一规则是以对选择性责任规则的扩展为基础的。^[18]而在实践中，加州最高法院却从来没有对如何将选择性责任规则适用于DES案件做出过清楚的说明。^[19]由此，对普通法侵权规则中的选择性责任规则的内涵和适用加以讨论，将有助于对市场份额规则的理解。

选择性责任规则（alternative liability）得以确立的代表性案例是萨默斯诉梯斯案（以下简称萨默斯案）。^[20]在此案中，原告与两名被告同属一个狩猎协会。在一次狩猎过程中，两名被告认为原告所在的位置有猎物——北美鹑——活动，并不约而同地向原告的方向各开一枪，不幸，其中一枪击中了原告的眼睛。但对于原告来说更为不幸的是，由于两名被告所使用的枪支和子弹均为相同规格，因而没有充足的证据能够证明究竟是哪一被告射伤了原告的眼睛。前审法院^[21]判决两名存在过错的被告对原告承担连带损害赔偿责任（joint and several liability）。这一判决引起了争议，而争议的焦点是：法院要求两名被告承担连带损害赔偿责任是否符合侵权法规则。实际上，本案中采取一致行动的两名被告在主观上并没有任何明示或暗示的沟通，因而其并非共同侵权行为人。同时，也没有充分的证据证明哪个被告的过错行为与原告的损害之间存在事实上的因果关系。也就是说，造成原告眼睛伤害的子弹只能来自于一个被告，但这一事实却无法得到证据的有效证明。

审理本案的法官认为，考虑到当事人各方的立场以及必须将原告的损害与某一被告的行为联系起来的事实，将举证责任移转给两名被告承担是合适的。这样处理的原因在于：两名被告在主观上均具有过错，同时也正是两名被告的行为造成了难以确认因果关系的复杂局面；而如果两名被告都因此免于承担责任，那么原告的损失就无从弥补。因而，两名被告都有义务证明自己并未造成原告的损害。经过此种推理，加州最高法院将证明自身的行为与原告损害之间不存在因果关系这一“不可能完成的任务”移转给两名被告；同时法院认为，二被告处于能够提供证据——证明何者造成了原告的损害——的有利地位，因为他们更清楚自己的行为和相应的结果；而且，这种举证责任的移转可以使能够证明自己没有造成损害的行为人免于承担侵权责任。基于以上的考量，加州最高法院肯定了前审法院的判决，认定由本案的两名被告承担证明自身未造成原告损害的举证责任。

在选择性责任规则适用以前，对于萨默斯案中的被告而言，最明智的选择就是沉默，这样会使原告因因果关系证明上的障碍而无法获得赔偿。而在适用选择性责任规则的情况下，举证责任将移转给被告，被告因此必须证明并非自身的行为造成原告的损害，否则就难免承担损害赔偿责任。采取此种处理方式的基础在于，对于无辜的原告来说仅仅由于因果关系难以证明便使有过错的被告免于承担损害赔偿责任，这样会造成不公正的结果。^[22]此种由萨默斯案所确立的选择性责任规则得到美国法律学会的承认，并被《侵权法第二次重述》所吸纳。《侵权法第二次重述》§433（B）（3）中规定：“两个（或者更多的）行为人的行为具有过错性，而证据证明损害是由被告中的一人导致的，但无法确定哪个被告导致这一损害时，每一个行为人都要承受证明其自身并未造成损害的负担。”^[23]这种选择性责任规则获得美国几乎所有司法管辖区的认同。^[24]

在DES案件中适用选择性责任规则的基础在于，萨默斯案与辛德尔案具有一定的相似性。首先，在萨默斯案中，证据问题是原告遇到的最棘手问题：该案中具有过错的两名被告造成原告损害的可能性是相同的；同样，辛德尔案每个制药企业都生产了具有相同缺陷的产品并向市场出售，因而其对原告造成损害的风险也是相同的。其次，萨默斯案只有一名被告在实际上造成了原告的损害，而辛德尔案也只有唯一一家制药企业生产的DES造成原告的损害。最后，萨默斯案的原告很难在每个被告的过错行为与实际损害结果之间建立起明确的对应关系，而辛德尔案的原告也无法在（制药企业生产并出售具有通用性的DES药品的）侵权行为与损害结果之间建立起明确的因果关系。

虽然有着以上相似之处，但辛德尔案与萨默斯案也存在着显著的不同，这些不同之处构成了拒绝在辛德尔案中适用选择性责任规则的重要理由。首先，萨默斯案的过错行为人只有两个，这两个人都有可能造成原告的损害，并均作为案件的被告；而在辛德尔案中，大约有300家左右的制药企业生产过DES，并且其中任何一家企业的产品都有可能造成原告的损害，但原告起诉的被告却仅仅是其中有限的一部分。^[25]其次，由于萨默斯案只有两个原告，因而任一被告造成原告损失的可能性就是50%，而当法院运用选择性责任规则对此案做出处理时，法院可能做出错误判决的几率也是50%。无论是统计学还是从人们的心理承受能力来判断，最高50%的错误率都是可以接受的。^[26]相反，如果放弃适用选择性责任规则，并要求原告证明造成其损害的具体行为人，则会使原告因举证困难而得不到侵权法所认可的损害赔偿和救济。与此不同的是，辛德尔案涉及的可能生产出类似产品的制药企业大约有300家，而实际上只有5家制药企业被起诉。从统计学上来看，辛德尔案任何一家制药企业生产的药品造成原告损害的可能性都很低，甚至连1%都没有超过。在这种情况下，法院若依照选择性责任规则处理本案，其合理性基础就难以确立，而其判决发生错误的可能性则会接近于100%。因为实际上，近三百家制药企业中只有一家制造的DES对原告造成了损害。如果在辛德尔案中适用选择性责任规则，就有可能出现以下情况：作为被告的五家制药企业的产品在实际上并未造成原告的损害，造成原告损害的药品生产企业却根本未被起诉而逃脱了应有的法律制裁，这种结果应当是法院所不愿看到的。

其次，在萨默斯案中适用选择性责任规则的一个重要理由是，在因果关系证明方面被告相对于原告掌握更多的信息，而辛德尔案则与此不同，该案中的原告和被告都不可能掌握证明因果关系的有力证据：第一，原告并未处于确认被告的有利位置，原因是原告的母亲可能已经无法回忆起为其开出处方药的药剂师、医院或药房的名称，因而也不可能查找药剂中DES的品牌、含量、外观以及其他可能弄清其具体制造企业的信息。^[27]第二，辛德尔案的被告也不处于查明具体因果关系的有利地位。因为制药企业并未与原告的母亲直接订立买卖合同，被告仅仅将DES药品出售给批发商，批发商将此类药品提供给药剂师或药房进而传导到消费者个人，同时选择给患者使用DES药品的并非制药企业而是医生或药剂师，^[28]因而在这一过程中制药企业根本无法保有服用其所生产的DES药品的患者名单。由此，在掌握证据材料方面是否处于有利位置并不能成为将选择性责任规则适用于辛德尔案的理由。综上可见，在未作变通的情况下将选择性责任规则适用于辛德尔案其正当性是有疑问的。