巴托鲁斯《法律冲突论》序

巴托鲁斯《法律冲突论》序^[1]

□　齐湘泉^[2]

巴托鲁斯是14世纪著名的国际私法学家，他的理论和著作对国际私法的发展有着重要的影响，以至在他去世后600多年的时间里，许多国家的学者将其冲突法思想作为国际私法的源点和权威。“巴托鲁斯对法院和法学有着长久的影响，有人把他称作‘法学之父'、‘法学之光'。他们说在巴托鲁斯的著作里发现了真理的本质，学者和法官们若能真正领会和附随他的观点，便已经做到最好了。”^[3]也有学者认为如此评价巴托鲁斯言过其实，巴托鲁斯的冲突法理论只是国际私法发展链条中的一个链环而已，巴托鲁斯并非国际私法的始创者，前期注释法学派、后期注释法学派学者在巴托鲁斯之前已经提出或者解释了许多冲突法规则。^[4]英国学者马丁·沃尔夫对国际私法起源问题做了较为详细的阐述:法律选择问题是阿尔德里克（Aldric）^[5]第一个提出并在12世纪末讨论的。13世纪初期，雅考布·巴尔德尼（Jacobus Balduini）开始把国际私法中最重要的区别之一——实体法和程序法加以区别。关于程序法的问题，依照法院地法决定；关于实体法的问题，依照契约订立地法决定。雅考尔·巴尔德尼创始的这个区别为当时许多意大利法学家所反对，但为詹姆士·瑞维尼（James Révigny）和彼得·拜尔派尔希（Peter Belleperche）等这样卓越的法国法学家所接受，这对意大利最终接受了这个区别可能是有帮助的。狭义的“场所支配行为的方式”的规则似乎是法兰西所创始的。马丁·沃尔夫对巴托鲁斯的评价是:巴托鲁斯对罗马法在欧洲的命运比任何其他思想家都给予了更大的影响，他在国际私法方面的功绩可能是稍稍被估计过高了，他的先驱者替他做了不仅是开路工作。巴托鲁斯揭示了冲突法中所含有的许多潜在的问题，并且为一些问题及其解决方法开辟了新的道路。^[6]

我国国际私法学界对国际私法起源问题的研究很薄弱，对巴托鲁斯的冲突法思想研究甚少，但对巴托鲁斯的评价甚高，奉其为国际私法“鼻祖”，有些学者提出了国际私法和国际私法学概源于巴托鲁斯“法则区别说”观点。笔者对国际私法在我国的起源进行过考证，可以负责任地说，我国关于国际私法起源于巴托鲁斯“法则区别说”的观点是从外国移植而来，由于历史的原因、地域的限制及文字的不同，中华人民共和国成立后的大陆学者很少有人接触过巴托鲁斯的国际私法原著，大多学者在借鉴西方学者观点的基础上，将巴托鲁斯的“法则区别说”介绍到中国。先河即开，趋之若鹜，在缺乏认真考证的情况下，国际私法起源于巴托鲁斯“法则区别说”的观点在中国几成定论，充斥于我国出版的教科书和各类著作中。

笔者有幸在浩瀚的书海中查找到巴托鲁斯撰写的《法律冲突论》一书，关于该书的形成有两种观点，一种观点认为这本书是巴托鲁斯亲自撰写的，是巴托鲁斯的原著；一种观点倾向于这本书是巴托鲁斯的学生根据巴托鲁斯授课内容整理而成，是巴托鲁斯的授课笔记。但不管怎样，这本书已经流传了600多年，还是准确地反映出巴托鲁斯的冲突法思想。笔者找到的这本巴托鲁斯《法律冲突论》是哈佛大学约瑟夫·亨利·比尔教授（Joseph Henry Beale）翻译，1914年哈佛大学出版社、牛津大学出版社联合出版的，该书被收录于1880年Guthrie撰写的《Savigny's Conflict of Laws》一书的附录中。巴托鲁斯《法律冲突论》一书的初版时间现在没有考证出来，哈佛大学出版社、牛津大学出版社联合出版的巴托鲁斯《法律冲突论》一书是英文版，译自1602年威尼斯一家出版社用拉丁文出版的原著。本文是根据比尔的译著翻译过来的，该书经过二次翻译，可能不能完全忠实于原著，但还是能反映出巴托鲁斯《法律冲突论》概貌。

从巴托鲁斯《法律冲突论》一书中可以看出，巴托鲁斯以朴素的自然法思想为指导，以实证的方法对法律冲突和法律适用问题进行了深入地研究，创造性地发展了前期注释法学派和后期注释法学派的国际私法理论，建构了独具特色的理论体系。巴托鲁斯的冲突法思想博大精深，其冲突法理论不仅涉及契约、侵权、遗嘱、物权等民事领域，还涉及刑事领域的法律冲突（刑事审判程序法、实体法的适用冲突）、刑事判决域外执行等范畴，内容广泛，在商品经济尚不发达的14世纪能整合出如此具有前瞻性的理论是难能可贵的。巴托鲁斯的冲突法思想经过了600多年的实践检验，历史证明巴托鲁斯是一位不可多得的国际私法天才，巴托鲁斯的冲突法思想符合社会发展规律，巴托鲁斯国际私法思想是人类社会的瑰宝，是大浪淘沙后的真金，正因为如此，巴托鲁斯的冲突法理论才能够得以延续，成为国际私法发展的基石。

从巴托鲁斯《法律冲突论》一书中可以看出，国际私法并非起源于巴托鲁斯，在巴托鲁斯之前的注释法学派学者已经提出了许多有价值的冲突法思想。12—14世纪，意大利曾产生出一个国际私法研究群体，迪努斯（Dinus）、詹姆斯（James）、西努斯（Cinus）、威廉（William）等学者对国际私法的研究很有造诣，在不同的领域创制出冲突法规则，这些先驱者的理论是孕育巴托鲁斯冲突法思想的丰富土壤，巴托鲁斯的冲突法理论是在这些学者真知灼见基础上创建的。“可以肯定地说，巴托鲁斯并非冲突法的原创者，因为对于冲突法这个课题，他此前的两位老师西努斯和奥德拉杜斯已有研究并且提出了相应的解决冲突的原则。但还可以肯定地说，巴托鲁斯是这些理论的拓展者——他扩展了它们的适用，深化了它们的内涵。当其先辈们的名字与这些学说几乎无从联系时，他的名字却永远和它们联系在一起……如果说他不是这个理论的创始人，他至少是这个理论的先驱之一。”^[7]公正客观地说，巴托鲁斯的冲突法思想是几代人研究成果的结晶，是文化和法律积淀与传承的结果。

从巴托鲁斯《法律冲突论》一书中可以看出，巴托鲁斯的冲突法理论并非“法则区别说”，而是一套较为完整的国际私法规则体系，并非根据法律规则的主题词将法律分为“人法”和“物法”，“人法”具有域外效力，“物法”具有属地效力，而是根据人、物、法律行为和法律事实与地域的联系程度确定涉外民事关系应适用的法律。巴托鲁斯仅在阐述“许可性法则”时区分了对物法则和对人法则，且仅针对遗嘱法律适用的特定问题，把巴托鲁斯的理论归结为“法则区别说”，把巴托鲁斯的法律选择方法归结为“词语结构”选择，实际上是抹杀巴托鲁斯冲突法思想的光辉。“作为后注释法学家，巴托鲁斯在研习罗马法的短暂一生中，留下了数十卷不朽著作。翻开优士丁尼《法典》第一部分后，他即开始了精彩评论，这些评论抓住了法律的域内域外效力，让我们有了真正的国际私法问题……人们指责巴托鲁斯的理论‘取决于词法结构'，真是荒谬至极。更荒谬的是，这个谬论竟然历经三四个世纪被演变成国际私法学界的根基……因为那一两句话，他承受了很多指责。这些人很显然从来未读过他的著作。”^[8]1919年英国林肯律师事务所的律师们批评人们误解巴托鲁斯国际私法理论的这段妙语，我们今天读起来，仍然感到中肯、犀利、有的放矢、切中时弊。

翻译发表巴托鲁斯《法律冲突论》一书，目的在于尊重历史，还原巴托鲁斯的真实面目，以求能够全面、客观、公正、实事求是的评价巴托鲁斯。翻译发表巴托鲁斯《法律冲突论》一书的另一目的是为国际私法学界研究巴托鲁斯国际私法理论提供第一手资料，推动国际私法起源与发展史的研究，订正巴托鲁斯冲突法思想研究的误区，还历史一个真实，倡导实事求是的学风，把对巴托鲁斯冲突法思想的研究落实到翔实资料基础上。

（审稿人:张辉）