从“到底许可费”看反托拉斯法规则的缺陷

三、从“到底许可费”看反托拉斯法规则的缺陷

在生物行业中有一种特殊类型的许可安排称为“到底许可费”(Reach-Through Royalties)。该许可安排主要适用于“研究工具”(research tools)之许可。研究工具并非是直接向消费者销售的产品，而是用于开发药物、医疗设备、医疗测试的产品。研究工具具体包括很多种类。美国国家健康机构(以下简称为“NIH”)在其向使用或者发明研究工具者发布的指南中指出，研究工具包括科学家在实验室里面所用的全部工具，包括细胞链、试剂、克隆、克隆工具、方法、实验室设备、机器等。⁽⁶³⁾

事实证明，生物行业是一个研发高风险的行业，大量的生命科学实验都以失败告终。当一个公司购买使用研究工具的权利时，该公司或者专利权人都不知道研究是否能够成功。监测了几千种化学物质，但是可能只有极少数有利于进一步研究，能够用于开发药物并带来经济回报的更是少之又少。针对这一现实情况，如果使用被许可的研究工具的产品最终能被开发出来，一些专利权人就要求按照这最终产品的一定比例收取使用费。⁽⁶⁴⁾例如，假设A拥有一项克隆技术的方法专利，为了获得该专利的许可，B答应如果他在使用该专利过程中开发出来任何产品，他将根据该产品销售收入的一定比例向A支付许可费用。这种支付方式使得那些现在看来对其技术没有任何把握的专利权人很有可能在其技术的下游产品上获得收益。⁽⁶⁵⁾这种许可安排就是所谓的“到底许可费”安排。

这种“到底许可”的方式受到不少批评，一个产品从研究到开发和生产，如果过程中有多个“到底许可”的话，问题就会非常严重，因为在最终产品被开发出来之后，往往由于要向太多的专利权人支付报酬，导致下游产品和研究可能会受到很大阻碍。⁽⁶⁶⁾有学者指出：“到底许可使得上游专利权人在下游产品的谈判桌上还占有一席之地。”⁽⁶⁷⁾由于各个权利人意见不容易达成一致，结果就是资源不能有效利用，产品不能有效普及。⁽⁶⁸⁾

事实证明，许可费过高已经成为生物行业中一个严重的问题。在这个行业里面，有太多的当事人对太多的因素有着控制，因此对于研究者和产品开发者来说往往很难协调操作。最后，不仅现有的知识产权未能有效利用，下一代的研究工具和产品也会受到抑制。针对这一情况，NIH指南对到底许可本质上持有不赞成的态度。

当然，客观而言，到底许可费也给技术发展带来一定的促进作用。首先，部分支持到底许可费的观点指出，这一安排使得被许可人可以用较低的甚至是名义性的成本先开始利用研究工具。从这一角度而言，到底许可费可以方便被许可方利用专利技术、促进科学技术传播，尤其对于那些紧缺资金的公司更是一个福音。⁽⁶⁹⁾其次，到底许可费在一定程度上其实是让许可人和被许可人一起分担风险。第三，到底许可费实际上为一个不确定的问题找到巧妙的答案，即双方在一开始并不知道专利发明的价值，而通过到底许可费这一安排，可以把这个价值问题留到今后解决。这对交易的达成起到了促进作用，并且鼓励了对发明的利用。

然而，NIH认为这些观点都是站不住脚的。尽管到底许可费对于交易双方来说具有一定吸引力，但是对于将来的技术发展有限制作用。如果说这一安排促进了特定的交易方之间的交易的话，但是从整个体系的角度而言并不促进交易的达成。NIH因此拒绝仅从交易方的角度来评估到底许可费，而是要求从专利权的整体目标出发，从到底许可费对整个体系所造成系统影响来进行评估。

到底许可费的法律地位至今还不是很明朗。与此有关的司法和行政决定并不是很多，已有的一些讨论中也没有形成一致意见。NIH指南不鼓励使用到底许可费。但是，美国一个地区法院于2002年已经判定到底许可费不构成滥用。⁽⁷⁰⁾

目前，到底许可费的法律地位这一问题急需解决。在一次国会的听证会中，一位专家指出应该尽快明确到底许可费是否构成违反反托拉斯法或者滥用原则，对这一问题作出明确的指示有利于整个生物行业的发展。⁽⁷¹⁾

从专利法的角度而言，到底许可费可以说在实际上延伸了专利权的时间和范围，足以引起专利滥用原则的考虑：

首先，到底许可费的实施导致在某项专利到期之后还继续支付许可费。一般来说，如果专利到期，许可费应该同样到期，发明就应该进入社会公共领域。然而，到底许可费恰恰是对这一期限进行了延展。考虑到研究工具是在研究早期所使用的，因此有人主张尽管许可费是在专利到期之后还继续支付，但是这是基于专利到期之前对专利的使用而支付的对价。这实际上就是主张：现在使用产品，但是以后再付许可费。在Bayer AG v.Housey Pharm案中，地区法院认为这种形式不构成滥用行为，含有到底许可费的许可协议并没有不正当的扩展了专利期限，因为发明在专利期限内就被使用，只不过是许可费留待将来决定。⁽⁷²⁾即使对专利的使用发生在专利期限内，将专利价值留待将来决定却并不符合专利体系的政策考虑，因为专利权人仅有一段有限的时间来从市场上获得其投资的回报。⁽⁷³⁾专利并不是专利权人可以获得报酬的一种保证。专利仅仅是一个在有限时间内有效的机会，帮助专利权人可以从市场就其发明获得回报。在专利有效期限内，可能市场并没有成熟到足以给专利权人以回报的地步。然而，专利权人并不能以其专利过分超前为由，要求专利主管机关延展其专利有效期，以等到市场的成熟。

正如上所述，专利法在设置专利权的有限性时有着深层次的政策考虑。这不仅是考虑到对市场产生的反竞争效果，同样也是考虑到防止经济浪费和双重行为。把评估专利价值的时间延后会打破现有专利体系中精心设置的平衡关系。特别要指出的是，这一行为还使得专利法的报酬分配体系完全打乱了，使得本应在早期发生的分配和后期分配相混淆。

革新的过程往往是渐进性的，任何一项发明都是建立在原先发明的基础之上。当早期发明者们跨出第一步后，后来者再在此基础上继往开来。因此，很多发明都是几代发明者共同心血的结晶。和后来者们比较，早期的发明者之回报可能相对较少，但是这正是由于专利法的基本结构所决定的。⁽⁷⁴⁾这一限制是为了保障先期发明者们不会为了获得过多的利益而抑制后来发明者，这样科学技术在整体意义才能获得长足进步。通过到底许可费的方式，尽管现在已经开始利用专利，但是评估专利价值的时间却被延后。这实际上是把一部分属于后来发明者的利益分配给了早期发明者，不利于鼓励后来者的发明热情，而且打破了现行专利体系中的分配机制。

另外，到底许可费实际上还助长了浪费性和双重性的研究。而且，专利权人还会想尽办法去寻找所有专利技术的可替代方案并据此申请专利，以防止他将来的收益不至于落空。将来获得收益的希望越大，专利权人就越想穷尽各种防御性的方案。而双重性研究和防御性研究恰恰是专利法最想制止的。

因此，到底许可费产生了延展专利期限的问题。如果用反托拉斯法的分析方法，根本无法发现这些问题。只有在一个公司具有市场控制力时才会触及反托拉斯法的制约。然而，许多以到底许可费方式许可的发明根本不涉及市场控制力的问题。⁽⁷⁵⁾

其次，在延展专利期限之外，到底许可费也扩大了专利权的范围。假设A获得一项专利，正是其可以获得专利这一动机，A在研发中投入了时间和金钱，希望在获得专利之后可以收回投资。A以到底许可费的形式把专利许可给了B，两人共同承担B的研究是否能够成功的风险。而这场赌博的胜负全部取决于B做了什么投资。也就是说，A完全把其获得收益的基础建立在B的发明之上。这一行为是否存在问题取决于这一行为是否实际造成某种损害以及损害的形式。从反托拉斯的角度来看，只要不对市场造成反托拉斯法所禁止的影响(说到底还是一个市场控制力的问题)，专利权人有权获得其专利的任何对价。然而，专利法对此行为却有不同的看法。专利政策的核心是促进科技的进步。而到底许可费的方式恰恰可能影响甚至延缓科技发展的进程。正如上所述，到底许可费的方式可能对导致B的产品不能得到充分利用，甚至影响进一步发明的作出。例如，限制某一研究工具的使用，将限制利用该研究工具作出的发明。

延缓科技进步的行为会引起专利政策的关注，哪怕这一行为对交易双方而言是有利的，因为专利法考虑的重点是社会科技的整体进步。现行的反托拉斯法规则还不能解决这一类的问题。在上述案例中，如果用标准的反托拉斯法分析，A对B产品的市场有一定影响，但是根本没有试图去控制这个市场。但是如果用专利法的原则去分析，我们将会发现A把他的权利范围扩展到了B产品的市场上。

也有人提出到底许可费的安排有点类似于专利权人将其专利权投资在一个公司中，并从公司将来的利润中获得股权回报。但是，股权回报和许可费回报还是有原则性区别的。如果专利权视为出资，专利权人应该将其专利权转让给公司。一旦公司成为专利权人，在将来销售或者发展新产品时候，就不会因为专利权人众多导致意见不一致。

总之，到底许可费可以很好地证明在专利滥用问题上适用反托拉斯法的标准是不合适的。如果用反托拉斯原则去分析到底许可费，基本上不会发现任何明显的损害。但是，如果用专利法的公共政策标准去衡量这一措施的利弊，则无论是在权利期限上还是权利范围上都有违于专利的基本政策考虑。这些负面影响是在反竞争作用之外的，如果用反托拉斯法的原则，则这些负面影响永远都不能得到调整或者规范。⁽⁷⁶⁾