有拘束力先例的形式

一、先例与逻辑的必然性

既然我们已经对先例如何发挥作为法的渊源的功能有了一定的了解，现在是时候评价在那之后提出的理论上的问题了。笔者首先要考察“有拘束力的”先例的核心概念，必然性一词具有代表性，但这是什么种类的必然性?是所有种类的必然性吗，或者拘束力一词仅仅只是错觉?

对“必然性”的意义的第一种颇具诱惑的考虑很快就可以忽略不计。我们很容易就可以看出拘束不可能有逻辑蕴涵的必然性或者甚至实质蕴涵的必然性。哲学家们、法学理论家们和法官们都已经对把有拘束力的先例诉诸于逻辑的必然性的概念方面作出自己的贡献不抱希望了，原因不难找到。逻辑上严密的运动是指以必然的方向将某人从点A运到点B，但是在法院中，最有意思的问题莫过于首先这个人是否在点A上，或者点B是否的确是这个人真正想要到达的地方。因而，当且仅当野鸡作为食物被圈养时这些野鸡才是家畜^[55]，如果此命题为真，而且如果某些特定的野鸡不是作为食物被圈养的命题也为真，那么那些野鸡就不是家畜。但是无论前件是否为真，单独的推理都无法成立，前件的真实而非命题逻辑对案件才具有决定性。上议院就设想中腐化公共道德的阴谋的普通法过错行为发表了臭名昭著无中生有的创造，Lord Diplock就此优雅地发表了意见，谈及了这个问题^[56]:

我对上议院就Shaw案多数推论的主要批评不是基于对阴谋的指责，那种推论可以简化为一种简单的演绎。

在普通法上，每一个试图作出腐化公共道德的行为的协议都是一种犯罪，Shaw为妓女拉客登广告的行为试图腐化公共道德，因为Shaw从事上述行为的协议在普通法上就是犯罪。

在英国法上，由法官独自来决定这样一个演绎推理的大前提是否为真，如果有任何材料可以支持一种合理的解释并主张其为真，则小前提的真相问题由陪审团来解决。我并没有批判陪审团就后来案件在小前提上的裁决，我否认这个结论仅仅是因为我认为大前提是错误的。

如果对一个先例案件的沿用存在一种逻辑上的衍生关系，那么后来的案件和先例案件必须具有同样的法律上相关的特性。对这种相关的同一性的决定在发生顺序上必须先于其衍生关系的有效性，因此这样的衍生关系是没有用的。

二、先例与规则怀疑主义

作为有拘束力的先例的必然性的第二种说明的极端反动，就其特性而言，对逻辑必然性的否认就是对规则怀疑主义的否认。对怀疑论者而言，如果实质性相像的决定首先出现，那么一个法院受拘束而言用另一个判决的观点就毫无意义^[57]。C.K.Allen把这种观点说得很清楚，他指出法官受到约束，不是由于上级法院将束缚加诸于他，而是，他自缚手脚。“在特定情形下，最低级的司法官员必须自己决定他本人是否受上议院的任何特定判决的拘束。”^[58]同样，Winston也主张任何诉讼当事人总是能够就其案件对某特定规则而言是否为例外提出质疑^[59]。

怀疑论的回应是不充分的，因为它模糊了案件之间的重要区别。笔者将叙述三个不同的案件，在这三个案件中谈及某法院“自行决定”或者“自缚手脚”看起来都是似是而非似乎合理的。我们将会看到，即便我们假定在这些案件中这种说法似乎是合理的，这些案件也是非常专门化了的案件，在这种情况下，笔者将使法院使用先例的普通实例突出出来，以使Allen的怀疑主义术语中对那些普通案例的看来不真实的描述更显而易见一些。

笔者举的第一个例子是联合王国。考察一下Bristow大法官位处高级法院(在联合王国法院体系中最低一级的法院)听审的Miliangos案^[60]。他面对的是互不相容的先例，每一个都来自一个上级法院因而对他都有拘束力上的要求，一方面上议院在15年前的Havana Railways案^[61]中就已经决定，一个为毁约提供救济的判决必须总是以英镑支付;另一方面，上诉法院几个星期前曾在Schorsch Meier案^[62]中决定判决应以债权人的货币支付。结果，Bristow大法官自认为他所受到的拘束为独立地沿用上议院的判决为案件的法律依据。但是从怀疑论者的角度看，这也可能是有疑问的，因为Bristow大法官同样也受上诉法院判决的拘束，他所在的法院在法院层级中低于上述法院，也可以老实说，Bristow大法官自行决定他受上议院而不是上诉法院的约束。以怀疑论视角来考察这个例子的困难在于，人们可能会主张即使高级法院分别受上议院和上诉法院的约束，两者不具有相等的权威，上议院的等级高于上诉法院。因此，正如可以提出证据加以证明的那样，这个例子不能作为下列命题的证明，即在先例案件中，法官们自缚手脚，因为Bristow大法官的确没有其他的选择——他的义务就是遵循上议院的判决。

这个特征在我的第二个例子中消失了，这是一个20世纪70年代晚期澳大利亚的国家最高法院立场的例子。一部澳大利亚的联邦制定法——《(自高级法院上诉至)枢密院法》(1975年)，禁止了自澳大利亚高级法院进一步上诉至威斯敏斯特的枢密院，随后在Viro案^[63]中，高级法院又进一步宣布它自身不受枢密院判决的约束。这样关于州最高法院的立场，在出现了高级法院的判决与枢密院的判决相冲突的情况下，问题就出来了^[64]。在Viro案中，高级法院本身不仅仅表达了一种决心，而且还有一种强烈的认为州法院应更愿选择高级法院的判决的倾向。但是高级法院在关于联邦法事宜和关于州法事宜上作出这种宣示的能力必须被区别开来，在关于州法的事宜上，高级法院是否有权这样宣告是有疑问的。理论上看，这种做法创设了两个同等地位的法院——高级法院和枢密院——的判决可能彼此冲突的局面，而且从州法院的角度来看，其中一个并没有被授予高于另一个的更高层次的正式权威。由此，一个州最高法院的案件似乎就会真正需要作出选择，如果法院的确认为从根本上应受约束，那么法院只能自己决定受谁的判决的约束^[65]。实际上，这种情形恰恰就在新南威尔士州最高法院出现了。在NEMGA案中拒绝留待上诉至枢密院处理，Moffitt P法官的评论为“既然高级法院和枢密院是平等的，各州应就该事项自行决定”^[66]。该法院宣布它认为自身受高级法院判决而非枢密院判决的约束，并以此为原则^[67]。

在这种情况下，前面Allen总结的“自行决定”的特征的正确性是显而易见的。州法院显然感到了受制定于澳大利亚而不是威斯敏斯特的法律的约束的压力，不过这些压力是由澳大利亚作为殖民地的历史而产生的，是历史性的，这些压力也不是一个等级制的法律制度的必要性的问题。然而，我的观点是，人们不得不考虑这些案件有多么的异乎寻常和特殊。以普通案例为例，想象一下一个州最高法院面对的是在自卫中提出了额外的拘束力的问题，该法院现在直接受Viro案的拘束，该案中澳大利亚为前述的问题设定了规则。Viro案以一种不能被Allen的根据“选择”的特征加以恰当描述的方式，在澳大利亚的普通案件中约束着下级法院。

我的第三个例子也来自澳大利亚，紧接着Viro案之后，高级法院审理了Atlas Tiles案^[68]，该案提出了一个争议，即因人身损害或非法解雇造成的损害赔偿金是否应考虑原告的在损失收入上的所得税纳税义务。在这一点上，决定性的案件已体现在上议院对Gourley案^[69]的判决中，根据这个案件，纳税义务被考虑在内，而在Atlas Tiles案中高级法院持有相反的看法。不过两年后的Cullen案^[70]中，整个法院又重新审理了前述争议，这一次他们确认的是Gourley案中的规则。鉴于Cullen案中高级法院既不受Gourley案也不受Atlas Tiles案的约束这一事实，该院有权推翻其原先的判决，且鉴于该院要么确认Gourley案的规则，要么不予确认，因而我们似乎又一次得到了一个该院真正地能够“自行决定”沿用哪一个先例的案件。作为澳大利亚的最高上诉法院，说高级法院接受了或摆脱了其自身的束缚并不完全合适。但是如果我们的确希望在这些条件下来表述高级法院在Cullen案中的立场，这种措辞仅仅适用于使下列方式更加清晰，即这种方式不适合于表述那些条件下Allen所说的“最低级别的司法官员”在普通案例中的立场，或甚至就此而言上诉法院和相似法院不那么低级的法官的常见立场。也就是说，我们能够创立一种非常特别的、可供选择的自由选择的措辞可能合适的立场，但要这样做的话，我们必须假定某些非常特殊的情形，这样的表达方式对普通案件非常不合适。

笔者并不愿意把自己的观点强加于人，以此反对Allen对有拘束力的先例的怀疑主义是误解，笔者仅仅呈现了案例之间在现象描述上的不同，笔者也不是完全主张就三个引述的案例而言Allen的说明就是完全正确的，而就其他案件而言就是正确的:没有什么决定性的事情使我们转向那一边。笔者仅仅是主张案件是不同的，并且让哲学上最清晰的方式去表达这些差异。

三、先例和司法礼让

第三种关于有约束力的先例的观点，并不意味着有拘束力的意思对每个法官在每个场合是自由决定的，而仍是有拘束力的意思是可以感知的或主观的，仅仅是一个司法“礼让”——一个差异或尊重的问题，而不是权利或义务的问题。普通法法律体系的法官们只是这样操作这个体系而已。他们自认为在某种情形下脱离体系内的其他法院需要如此这般地判决，关于这一点没有什么其他的可说的。用Lord Scarman在Duport案^[71]中的话来说，有拘束力的先例仅仅是一个“自我否定的法令”，“一个司法上强加的限制”。这种观点的学术性表达已由Dias作出^[72]，也由Lord Denning的法庭作出^[73]。根据这种观点，所采用的哲学观点就是没有哲学观点可采用，只有经验主义或社会学的观点。这种观点和Allen的观点不一样，因为该观点并不否认先例的系统性规则的存在，相反，它为那些系统性规则提供了一种确定的说明，一种把这些规则当做允许的而非法定义务的规范的说明。这种说明仍然和Allen的观点一样会遭致同一种反对意见——即它不适合于那些案件。

我把Denning提供的某些推论作为我的例子，他作为法庭主事官的地位使他成为上诉法院的高级大法官。1966年上议院发布常规申明宣称该院不再受其自身判决的约束，几年之后，Denning也设法将同样的决定引入上诉法院。他试图在法院说服他的法官同仁们搁置1944年该院在Young案中采纳的规则，该规则规定除有限的例外情况外，该院应自认受其自己从前判决的约束。在1978年的Davis案中，Denning提出了下列观点^[74]，他把前面的Young案中情形的特征描绘成该院所坚持的先例原则是一个“司法礼让”的问题，根据他的观点，该院在Young案中声称的是一个法律规则的问题，而不仅仅是礼让的问题。Denning主张，1966年上议院的常规申明说明，“法律问题”和“礼让问题”之间的区别在下列背景下是站不住脚的:

那个(1966年的常规申明)最后指出，一个关于(任何法院为其自身放弃的)先例的规则根本就不是一个法律规则，它仅仅是一个该院基于自身的考虑而被放弃了的准则或用法。而且，同样地，那个法院的继任者能够改变这一准则，或修改之，或创立其他的指导方针，诚如上议院在1966年所作的那样。

因此，Denning得出结论，1978年的上诉法院不再受1944年的Young案之规则的约束，仅仅是因为1944年Young案中的规则在先且由司法礼让加以宣告。1944年前，当该院沿用它自己的先例时，它之所以这样做仅仅是基于对过去的同事的尊重，使得1944年出现一个变化的仅仅是那种尊重的重复，并没有谁采用了拘束力的新要素。

这种观点极具独创性，但在哲学上是混乱的。为了正确评价之，不妨考虑一下上议院对Denning宣传其观点的回应。一致地，这种回应以对不忠诚的尖锐谴责为开头^[75]，随后又从充满感情的绝望到不勉强而又诚挚的赞美将气氛缓和了下来^[76]。不过，注意上议院成员们所使用的典型概念。在上议院审理的Davis案中，Lord Dilhorne使用的是“最后地”^[77]，Lord Salmon用的是“必须”^[78]。Lord Hailsham^[79]谈及法院奉行先例规则的“必然性”。并不能据此得出以下事实:联合王国的法官们把运转有拘束力的先例制度的活动委托给了他们自己，因此使得联合王国运转这样一个有拘束力的先例制度的就是这种委托;也不能据此得出下一个事实:典型概念的运用不能按照逻辑必然性来分析，因为这种运用除了意味着允许和尊重的自我授权规范外，没有其他的意思。上议院之所以能够通过1966年的常规申明改变其在遵循先例原则之下的程序，是因为该院处于制度的限制之外，而上诉法院则处于制度之内。遵循先例制度的确为上诉法院提供了恰当地称为“选择”的机会，例如在没有决定性的上议院判决时，或者在区别一个先例和沿用一个先例的论据同样有力的时候。但是自Young案后的判决不得推翻由上诉法院设定的先例，这是一个上诉法院自己的判决，这一事实并没有使得上诉法院处于和上议院一样可以修改这样一个规则的地位。程式的表达方式说明了这一点，而礼让和习惯的表达方式则掩盖了这一点，先例的规范性不能因有利于尊重的范式而被忽略。